Doctor República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de tutela Radicado 45033 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de tutela Radicado 45033 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobada acta número 346 Bogotá. D.C., tres (3) de noviembre de dos mil nueve (2009) Se pronuncia la Sala sobre impugnación interpuesta por JEFERSON ANDRIW PANTOJA MOSQUERA, por intermedio de apoderado judicial, contra el fallo proferido el 6 de octubre de 2009 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL DE CALI, mediante el cual negó las pretensiones de la demanda de tutela presentada contra el JUZGADO 11 PENAL DEL CIRCUITO de la misma ciudad.

ANTECEDENTES 1. Se duele la apoderada del accionante de la sentencia proferida el 28 de septiembre de 2007 por el Juzgado 11 Penal del Circuito de Cali mediante la cual su prohijado fue condenado a la penal principal de 310 meses de prisión, como responsable de los delitos de homicidio agravado, hurto agravado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, así como de toda la actuación que la precedió. 2.

En su criterio, no se hicieron los esfuerzos necesarios para que el procesado acudiera a la actuación y ejerciera, como correspondía, su derecho de defensa. Adicionalmente, quienes representaron sus intereses no lo hicieron diligentemente y no se recibieron testimonios presenciales sobre los hechos. 2. Constituyen sus “PRETENCIONES” (sic), que se conceda la libertad a su prohijado y se anule la actuación adelantada y se le permita ejercer su derecho de defensa.

EL FALLO IMPUGNADO Negó el A Quo la protección solicitada, por considerar que “…la defensora estuvo atenta del proceso solicitando pruebas, solicitando la revocatoria de la medida de aseguramiento, lo que dio margen para realizar la adecuada estrategia defensiva, al punto que la Fiscalía 27 Seccional le revocó la medida de aseguramiento al accionante dejándolo en libertad.

Para el Tribunal “… no se concluye desconocimiento del mismo por parte del ente investigador, tampoco irregularidad que conlleve a afirmar la afectación del derecho de defensa y de contera el debido proceso.” LA IMPUGNACIÓN Insistiendo en los fundamentos de la demanda, la apoderada del accionante impugnó la anterior decisión. Agregó que su prohijado se enteró de la decisión condenatoria, cuando estaba en prisión por causa de otra conducta y no tenía ninguna opción de apelarla.

En ese sentido, insiste en que “… los funcionarios accionados omitieron su deber legal de realizar las acciones materiales tendientes a garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, por tanto no se allanaron a las formas legales que para el caso exige el procedimiento y de otra el accionante carece de medio judicial para lograr la defensa de los derechos fundamentales vulnerados dado que fue enterado cuando la sentencia condenatoria se hallaba en firme.” CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES Siendo la tutela un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de “ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad” que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional.

Tan exigente es, que según la doctrina constitucional los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ameritan: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. “Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.”. f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Los anteriores requisitos, se insiste, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido ratificados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 08 de junio de 2005, luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mentadas providencias, en el sentido de que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas sólo pueden tener cabida “… si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto” (C-590 de 2005) –Subrayas fuera del original-. Su cualidad habilitadora, en el caso de los primeros, hace que su ausencia repercuta en la declaratoria de improcedencia de la acción.

2. LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES NO ES EXCEPCIONAL, SINO EXCEPCIONALÍSIMA Para la Sala, no está por demás indicar que cuando la acción de tutela se dirige contra providencias judiciales, su procedencia no es excepcional, sino excepcionalísima, pues corre el demandante con la carga de demostrar la presencia de una o varias de las causales de procedibilidad que esta Corporación ha venido acogiendo, en posición compartida con la Corte Constitucional, que en reciente pronunciamiento expresó: “La eventual procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales y otras providencias que pongan fin al proceso tiene connotación de excepcionalísima, lo cual significa que procede siempre y cuando se cumplan unos determinados requisitos muy estrictos que la jurisprudencia se ha encargado de especificar” –Negrillas y subrayas fuera del original- Sentencia T-780 de 2006, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

Baste entonces con que se incumpla uno de los requisitos de habilitación tan profusamente expuestos en esta providencia, para relevar al juez de tutela del estudio de fondo del asunto puesto a su conocimiento.

3. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO Confirmará la Sala el fallo impugnado, pues se observa que las censuras propuestas no se formularon en la instancia ordinaria, cual no era otra sino el proceso penal que contra el actor se adelantó y que éste conocía, al punto de que rindió indagatoria –ver folio 20 informe del Juzgado accionado-, donde suministró una dirección, a la cual se le remitieron distintas comunicaciones.

No es admisible, en ese sentido, que se diga ahora, por parte de su representante, que el Estado no agotó los esfuerzos necesarios para lograr enterar al implicado de la actuación penal que en su contra se adelantaba. Si el actor rindió indagatoria y posteriormente se le otorgó la libertad provisional, tras la revocatoria de la medida de aseguramiento -12 de julio de 2002-, no puede, simplemente, esperar a ser capturado o a que se ejecute la sentencia, para expresar su preocupación por la suerte del diligenciamiento.

Ello quebranta el principio de inmediatez, sobre el cual ha dicho la Corte Constitucional: “4.- El principio de inmediatez como requisito sine qua non de procedibilidad de la acción de tutela. Reiteración de jurisprudencia. “De conformidad con lo establecido por la jurisprudencia constitucional, el presupuesto de la inmediatez constituye un requisito de procedibilidad de la tutela [15], de tal suerte que la acción debe ser interpuesta dentro de un plazo razonable y oportuno. Con tal exigencia se pretende evitar que este mecanismo de defensa judicial se emplee como herramienta que premia la desidia, negligencia o indiferencia de los actores, o se convierta en un factor de inseguridad jurídica [16].

“Esta exigencia la deriva el intérprete constitucional del artículo 86 Superior que señala como una de las características y objeto de la tutela, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados, siendo por tanto inherente a la acción, la protección actual, inmediata y efectiva de aquellos derechos [17].” En ese contexto, la tarea que a la parte demandante le correspondía, en primer término, consistía en explicar el por qué jamás el implicado agotó el mínimo intento por actuar dentro del proceso, pues contrario a lo que se afirma en la demanda, sí lo conocía. Una intervención oportuna en la actuación, máxime cuando la sentencia se profirió el 28 de septiembre de 2007, le hubiese permitido informar a las autoridades demandadas que cambió de residencia o que se encontraba detenido por causa de otra conducta, como también, proponer las nulidades que ahora, de forma improcedente, expone.

No puede aceptarse que tal tipo de ataques prosperen utilizando, para el efecto, esta acción constitucional, pues sólo reflejan la actitud desesperada que muestran los afectados, una vez compelidos por la ejecución de la condena, cuando no expresaron, a lo largo de la actuación, ningún tipo de preocupación por conocer la suerte de la misma, a pesar de que, claramente, sabían sobre su estado y sus eventuales consecuencias.

Bajo tal escenario, no es factible que el juez de tutela se adentre en el análisis de fondo del problema jurídico planteado, en tanto, para que ello sea posible, constituye requisito sine qua non que la misma cumpla las precitadas condiciones de procedibilidad, pues “… cuando la acción de tutela se instaura contra una decisión judicial, lo primero que se verifica es su procedencia, ante la inexistencia de otro medio de defensa judicial o aunque el mecanismo exista, la acción se instaure como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, o que el examen particular que realice el juez de tutela verifique que la otra vía, en cuanto a su eficacia, no es la más adecuada para la protección inmediata del derecho fundamental violado o amenazado” -Negrillas fuera del original-.

Corolario de lo anterior, se confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NUÑEZ SECRETARIA � Fallo C-590 de 08 de junio de 2005 y T-332 de 2006. � Ibídem. � Ibídem. �[15] Cfr. Sentencias T- 01 y T- 418 de 1992, T-392 de 1994, T- 575 de 2002. �[16] Sentencia T- 678 de 2006. �[17] Sentencia T-900 de 2004, reiterada por esta Sala en sentencias T- 541, T- 675 y T- 678 todas de 2006, entre otras.. � Corte constitucional, sentencia T-1007 de 2007. � Fallo T-942 de 2006, Corte Constitucional.

Se dijo además en esta providencia: “Resta señalar que llama la atención a la Sala el hecho que la Corte Suprema de Justicia en su Sala Penal, a pesar que solicitó se le informa(sic) sobre si se había interpuesto el recurso de casación y que la secretaria de la misma Sala hubiera informado en sentido negativo, luego de reconocer que la acción de tutela es procedente contra decisiones judiciales, en el presente caso hubiera hecho un estudio de fondo del problema planteado, cuando lo adecuado era, como lo hará esta Sala de la Corte Constitucional, denegar el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad del señor Pedro Pablo Arévalo Prieto, por existir otro mecanismo judicial de defensa idóneo para proteger los mencionados derechos.” PAGE 8