CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación 45029 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación 45029 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta número 366 Bogotá. D.C., veinte de noviembre de dos mil nueve Decide la Sala la impugnación interpuesta por EDWIN ELIAS FERNÁNDEZ PICÓN contra el fallo proferido el 30 de septiembre de 2009 por la SALA ÚNICA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE FLORENCIA, mediante el cual negó el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados por el Departamento Administrativo de Seguridad -D.A.S.-.

ANTECEDENTES y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Expuso EDWIN ELIAS FERNÁNDEZ PICÓN que en calidad de servidor público al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, en julio de 2007 fue trasladado de la Seccional Atlántico a la seccional Caquetá de dicha entidad. 2. Sostuvo el accionante que durante su estadía en Florencia ha tenido problemas personales, emocionales y económicos, debido a la separación de su familia, motivo por el cual solicitó a la Subdirección de Talento Humano del DAS su traslado, sin embargo, su petición fue negada, pues no cumplía el tiempo mínimo de permanencia -dos años-.

Se quejó el accionante de que el lapso atrás indicado se venció el 3 de julio de 2009, y no obstante haber solicitado nuevamente su traslado, recibió como respuesta que “ su solicitud será estudiada en el comité de traslados una vez esta Subdirección realice el tramite pertinente según los lineamientos estipulados ”, sin embargo, a la fecha no ha sido reubicado. 5.

Por lo anterior FERNÁNDEZ PICÓN solicitó al juez de tutela, amparar sus derechos fundamentales quebrantados. RESPUESTA DE LA AUTORIDAD ACCIONADA El Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S. informó que: la ubicación del accionante en la Seccional del Caquetá “obedeció a necesidades del servicio, teniendo en cuenta lo señalado en el artículo 1º, numeral 1° de la Resolución número 1005 del 29 de agosto de 2007”.: Agregó que “el acercamiento familiar” no es un derecho fundamental” y por lo mismo, no es procedente la acción de tutela.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala Única del Tribunal Superior de Florencia negó el amparo invocado, por cuanto “ no se ha vulnerado ningún derecho fundamental al accionante, quien ha estado informando en todo momento del procedimiento seguido en su caso por el Comité de Traslados del DAS, y aún si reúne los requisitos mínimos para que pueda ser trasladado, le corresponde impetrar la correspondiente acción, ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ya que la acción de tutela no es el medio idóneo para atacar una decisión administrativa ”.

LA IMPUGNACIÓN El accionante impugnó la anterior decisión reiterando los motivos de la demanda. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con las disposiciones del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por la Sala Única del Tribunal Superior de Florencia. Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela 1.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable. 2.

En diferentes oportunidades, la Sala ha precisado que el mecanismo mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante, cuenta con otro mecanismo judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera, le han sido vulnerados.

De tal forma, la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. 3. Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener.

Tal exigencia, solo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así, un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

En la sentencia C-590 de 2005 la Corte Constitucional definió el conjunto de “ requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales ”, los cuales fueron agrupados en el siguiente orden: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada;

(iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez; (iv) que ante una irregularidad procesal, el defecto tenga un efecto decisivo o determinante en la sentencia; (v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos quebrantados; (vi) que no se trate de sentencias de tutela.

Análisis del caso concreto 1. La demanda se dirigió a cuestionar la mora de la autoridad accionada para trasladar al accionante, empleado al servicio del DAS, no obstante que ya cumplió el tiempo mínimo de permanencia en la seccional de Florencia. 2. Para resolver el asunto cabe señalar que es un derecho del empleador disponer o variar las condiciones en las que se lleva a cabo el trabajo –ius variandi-, pues ello es inherente a uno de los elementos propios de la relación laboral –la subordinación-.

Sin embargo la Corte Constitucional ha indicado que este poder no es absoluto sino que ciertamente, está limitada por los derechos fundamentales del trabajador tales como la dignidad humana y la igualdad. Ahora bien, el margen de autonomía del empleador para ejercer la mencionada potestad depende básicamente del tipo de labor del trabajador, es decir, es muy amplia cuando así lo exige “ la naturaleza y actividad de ciertas entidades o empresas, como es el caso, por ejemplo, de la fuerza pública, los entes investigativos y de seguridad, el servicio público de educación, entre otros ”.

En lo que respecta a la administración, ha considerado la Corte Constitucional que “ cualquier traslado de personal que se disponga en ejercicio del ius variandi debe considerarse, prima facie, ajustado a derecho – es decir motivado por las necesidades del servicio –, en virtud de la presunción de legalidad de que gozan sus actos; pero hay eventos en que, efectivamente, la decisión de trasladar a un servidor público comporta la trasgresión de normas legales o constitucionales.

En efecto, en la producción o adopción de un acto administrativo que ordena un traslado puede mediar infracción de las normas legales en que debió fundarse la decisión por incompetencia, falsa motivación o desviación de poder; así como vulneración de derechos fundamentales como el derecho al trabajo, a la vida, a la integridad personal, etc., cuando la administración desborda su órbita de discrecionalidad al tomar la decisión”.

“… en estos casos la legalidad del acto de traslado debe ser debatida ante el juez administrativo a través de la acción de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues en cabeza de dicha autoridad se radica la competencia para resolver este tipo de controversias. Incluso, dado el carácter normativo de la Constitución Política, el juez administrativo también sería competente, en principio, para determinar si con la decisión de trasladar a un servidor público se vulneró alguno de sus derechos fundamentales, toda vez que como administrador de justicia está en la obligación de velar por que en sus actuaciones las autoridades públicas se ajusten a las normas constitucionales”. 3.

En el caso que concita la atención de la Sala, el Departamento Administrativo de Seguridad tiene reglamentado los criterios y procedimientos para la rotación de personal, el cual garantizar no solamente el cabal cumplimiento de las misiones institucionales, sino el derecho a la igualdad de todos los empleados que también el interés de prestar sus servicios en algún lugar en particular, por diferentes motivaciones: familiares, educativas, sentimentales, etc., sin embargo, no es posible satisfacer integralmente las preferencias de cada empleado, debido a las necesidades propias del servicio y a la naturaleza del cargo.

Ahora, si bien el accionante aún no ha sido trasladado no obstante haber cumplido el tiempo mínimo de permanencia, la resolución número 1005 del 29 de agosto de 2007 proferida por el Director del Departamento- dispone que la rotación del personal sólo se lleva a cabo en 2 periodos en el año: en los últimos 15 días de junio y en los primeros 15 días de diciembre –artículo 11-, fechas que aún no han trascurrido desde el momento en que FERNÁNDEZ PICÓN cumplió 2 años de servicio en el departamento del Caquetá - 3 de julio de 2009 -, por tanto la Sala no observa acto alguno de discriminación, como tampoco la existencia de alguna especial circunstancia que habilite, no obstante la existencia de otro medio de defensa judicial, la intervención del juez constitucional.

Corolario de lo anterior la acción es improcedente y por lo mismo, la Sala confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � En esta sentencia la Corte declaró inexequible la expresión “ni acción”, que hace parte del artículo 185 de la Ley 906 de 2004. � Ver Sentencias T-407 de 1992, T-532, T-584, T-707 de 1998, T-503 de 1999, T-1571 de 2000, T-077, T-346, T-704, T-1041 de 2001, T-026 de 2002, T-256 de 2003 y T-165 de 2004 � Ver sentencias T-532 de 1998 y T 402 de 2005 � T- 402 de 2005 1 11