CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación 45025 A/. LUIS ADRIAN PULIDO ESCOBAR Corte Suprema de Justicia República de Colombia Impugnación 45025 A/. LUIS ADRIAN PULIDO ESCOBAR Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ¡Error!Marcador no definido. SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN EN TUTELA- Magistrado Ponente ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta de Sala No. 354 Bogotá, D. C., once (11) de noviembre de dos mil nueve (2009) VISTOS Conoce la Corte de la impugnación presentada contra el fallo emitido el 7 de septiembre de 2009 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, mediante el cual denegó por improcedente la acción de tutela promovida por LUIS ADRIÁN PULIDO ESCOBAR, a través de apoderado, contra el Juzgado Segundo de la misma ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, libertad e igualdad.

I.

ANTECEDENTES 1. En contra de LUIS ADRIÁN PULIDO ESCOBAR se adelanta proceso penal –y otros- por la presunta comisión del delito de peculado por apropiación en condición de interviniente, actuación que en su fase de investigación correspondió a la Fiscalía Once de la Unidad Especializada de delitos contra la Administración Pública de Bogotá y dentro de la cual el 14 de diciembre de 2005 le fue resuelta situación jurídica imponiéndosele medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, la cual fue sustituida por detención domiciliaria posteriormente. 2.

Mediante resolución del 12 de junio de 2006 fue calificado el mérito del sumario con acusación en contra del actor y se dispuso mantener la detención domiciliaria. 3. Adelantada la fase de juzgamiento por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Bucaramanga, mediante sentencia del 20 de julio de 2009 éste condenó a PULIDO ESCOBAR como coautor del delito de peculado por apropiación en condición de interviniente a la pena principal de 8 años de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término así como multa de $9.923.890.501 a favor del Consejo Superior de la Judicatura y al pago de perjuicios de manera solidaria con los demás coprocesados; igualmente le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria y en consecuencia dispuso hacer efectiva de forma inmediata la sanción impuesta en centro carcelario. 4.

Contra tal proveído la defensa y el accionante interpusieron recurso de apelación, el cual se encuentra pendiente de ser sustentado dentro de los términos procesales correspondientes y así determinar su concesión.

5. LUIS ADRÍAN PULIDO ESCOBAR acudió a la acción de tutela en busca de protección a sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y libertad, los que consideró trasgredidos porque: i) la pena impuesta a él es superior a quien fue condenado en calidad de autor de la conducta no entendiendo así el exceso de la misma dada su condición de interviniente, circunstancia además que le impide acceder al beneficio de la libertad condicional a la cual ya tiene derecho por el factor temporal; y ii) no era procedente su traslado a centro de reclusión pues de conformidad con la jurisprudencia de las altas cortes tal acto se debe realizar cuando se encuentre en firme la sanción penal, lo cual aún no ha acaecido.

En consecuencia peticionó se ordenara al Juzgado Segundo Penal del Circuito ajustar la pena a los cauces legales y analizar la viabilidad de reconocer su libertad provisional y restablecer de manera inmediata la detención domiciliaria. II. EL FALLO IMPUGNADO La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga declaró impróspero improcedente el amparo reclamado al concurrir una causal de improcedencia de la acción, esto es, no haberse desatado aún el recurso de apelación instaurado contra la sentencia atacada por la vía constitucional y en donde corresponde dirimir la controversia planteada sobre la pena impuesta, ello con soporte en el principio de subsidiariedad en que se funda el mecanismo tutelar.

Además precisó -de cara a la segunda inconformidad del actor- que la jurisprudencia ha enseñado que no se vulneran derechos fundamentales cuando un funcionario dispone, sin que haya cobrado ejecutoria la sentencia, librar orden de captura o el traslado de quien esté privado de la libertad en su domicilio a un centro carcelario cuando en el fallo condenatorio se niega la suspensión condicional de la ejecución de la pena de acuerdo con el artículo 188 inc. 2 de la Ley 600 de 2000, esto es, cuando durante la actuación se hubiere proferido medida de aseguramiento de detención preventiva.

III. IMPUGNACIÓN El apoderado del actor insistiendo en los hechos y fundamentos de su demanda de tutela impugnó el fallo de primera instancia, señalando que en el asunto sometido a consideración el Juzgado accionado actuó de manera caprichosa, ligera y sin fundamento legal pues a sabiendas de que la sentencia no se encontraba en firme dio la orden de traslado de su prohijado; suponiendo que la decisión condenatoria es razón suficiente para revocar la detención domiciliaria pese a su no ejecutoria.

Señaló que no es lo mismo la detención preventiva que la domiciliaria y por ello era necesario esperar la ejecutoria de la sentencia para proceder –eventualmente- al internamiento intramural del procesado siendo esto a todas luces una vía de hecho. IV. CONSIDERACIONES De entrada debe aducir la Sala que comparte la decisión adoptada por el Tribunal Superior en la providencia recurrida, de ahí que desde ya advierta que la misma será confirmada bajo las siguientes consideraciones.

LUIS ADRIÁN PULIDO ESCOBAR, pretende a través de este excepcional mecanismo obtener una determinada orden, cuando abundante ha sido la jurisprudencia constitucional frente a la improcedencia de la acción de tutela en torno a actuaciones en trámite. Actualmente se está pendiente de ser concedido el recurso de apelación en contra de la sentencia condenatoria y así habilitar la competencia del funcionario de segundo grado para desatar la controversia planteada en la demanda tutelar, toda vez que ese sería el estadio preciso para acceder a la pretensión de readecuación de la pena en los términos reclamados e incluso determinar la procedencia de la libertad provisional.

De allí que se observe que hay un trámite en curso; luego no se ofrece legítimo que aquél pretenda crear alternativamente otra vía y menos aún sin ninguna razón válida so pretexto de violación a derechos fundamentales, pues de aceptarse tal postura conllevaría a vaciar de contenido a las distintas jurisdicciones y someter su trámite al juez de tutela.

Al respecto, la jurisprudencia de la Sala ha sido reiterativa de cara a la improcedencia de la acción de tutela frente a la concurrencia de otros mecanismos de defensa judicial. Al respecto, repárese en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional regulado en el inciso 3° del Art. 86 Superior y en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el que ni de lejos ni de cerca se avizora al interior del paginario.

Si bien insiste el demandante en la necesidad de conceder el amparo reclamado como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, lo cierto es que para ello se requiere la demostración del mismo no bastando así su simple afirmación -toda vez que no resulta suficiente el haber presuntamente satisfecho el tiempo requerido para la libertad provisional para que la misma tenga vocación de prosperidad- además del cumplimiento de las condiciones que han sido desarrollas por la jurisprudencia constitucional: "Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. Con respecto al término "amenaza" es conveniente manifestar que no se trata de la simple posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada.

La amenaza requiere un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o menoscabo material o moral.” De allí que al no estar los anteriores elementos presentes no hay lugar a conceder en los términos pretendidos el amparo, además por cuanto no se evidencia que algún derecho fundamental se ha visto amenazado o vulnerado por la acción u omisión de la autoridad jurisdiccional demandada.

Ahora, frente al quebranto alegado sobre la imposibilidad de su cambio de sitio de detención –de domiciliaria a intramural- dígase que igualmente cuenta el demandante con un mecanismo idóneo en dónde platear su tesis, el cual no es otro que la acción de habeas corpus, mecanismo diseñado y consagrado en la carta fundamental especialmente para la protección de la garantía de la libertad: Artículo 30.- Quien estuviere privado de su libertad, y creyere estarlo ilegalmente, tiene derecho a invocar ante cualquier autoridad judicial, en todo tiempo, por sí o por interpuesta persona, el Habeas Corpus, el cual debe resolverse en el término de treinta y seis horas.

El anterior, se erige como mecanismo preferente y sumario -incluso más que la acción de tutela -, pues si bien ambas medidas suponen la privación efectiva de la libertad no se puede negar la condición más beneficiosa de la detención domiciliaria. En síntesis, ninguna discusión en sede de tutela, a juicio de la Corte, comportan la decisión adoptada por el funcionario atacado y por lo mismo deviene improcedente la acción elevada.

Estas consideraciones llevan a la Sala, como ya se había anunciado, a confirmar la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. CONFIRMAR el fallo objeto de impugnación de conformidad con al parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO

NOTIFÍQUESE de acuerdo con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. REMÍTASE el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � Corte Constitucional, Sentencia T-226/07 � Corte Constitucional, Sentencia T-839 de 2002: “De conformidad con lo previsto en el Decreto 2591 de 1991 la acción de tutela es improcedente para innovar el derecho a la libertad personal, protegido en los artículos 28, 29 y 30 de la Constitución Política, porque quien creyere estar privado ilegalmente de la libertad tiene derecho a invocar ante cualquier autoridad judicial, en todo tiempo, por si o por  interpuesta persona, el recurso de habeas corpus, procedimiento que por su comprobada eficacia ha sido llamado en la jurisprudencia constitucional “la acción de tutela de la libertad”.

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