CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 45.017 DIOVICELDO RODRÍGUEZ RETAVISCA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 362. Bogotá, D.C., diecinueve de noviembre de dos mil nueve. VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por el apoderado especial del accionante DIOVICELDO RODRÍGUEZ RETAVISCA, contra el fallo proferido el día 9 de octubre de 2009 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CUNDINAMARCA, mediante el cual negó la acción de tutela interpuesta en contra del JUZGADO PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIÓN DE CONOCIMIENTO DE FACATATIVÁ, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad.

LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN 1. Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional y lo pretendido por el accionante, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: “Mediante sentencia proferida el 25 de agosto de 2009, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Facatativá, con Funciones de Conocimiento, previo allanamiento a cargos, condenó a Dioviceldo Rodríguez Retavisca y otro, como autores responsables de los delitos de Hurto calificado agravado y Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego de defensa personal imponiéndoles una pena de 7 años y 6 meses de prisión. Es de anotar que en dicha actuación se llevó a cabo audiencia de incidente de reparación integral la cual contó con la participación del accionante y su defensor.” (…) “ El accionante, a través de su apoderado, depreca la protección de sus derechos fundamentales, entro otros, al debido proceso, a la igualdad, en razón a “que no hubo reparación integral porque se pidió una suma de dinero inexistente e inalcanzable para resarcir los delincuentes (sic) la reparación integral, así mismo falta de defensa técnica, el abogado de mi prohijado un actuó en defensa en ninguna etapa a favor de mi prohijado (sic), renunció a las pruebas, y a los recursos de ley, tampoco alegó”.

Pretende entonces la invalidación del fallo, hasta el instante probatorio que se dispuso el trámite de la reparación integral, para probar que el dinero hurtado fue el que se recuperó.” 2. En el trámite de la acción constitucional, en primera instancia, acudió la Jueza accionada, quien luego de hacer un recuento de la actuación procesal, señaló que en la última audiencia de reparación integral se practicaron las pruebas que fueron decretadas, desprendiéndose de las mismas la comprobación del daño material ocasionado a la víctima por el delito de hurto calificado y agravado, mismo que fue objeto de aceptación por parte de los imputados.

Precisó que la anterior decisión fue incorporada a la sentencia, contra la que no fue interpuesto el recurso de apelación. 3. La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, mediante fallo del 9 de octubre de 2009, negó el amparo de las garantías fundamentales deprecadas por el actor, al estimar que no hizo uso de los mecanismos de defensa consagrados al interior del proceso penal, como lo era haber interpuesto recurso de apelación en contra de la sentencia proferida en su contra. 4.

Inconforme el apoderado del accionante con lo decidido por el a quo, impugnó el fallo bajo similares consideraciones a las desglosadas en el libelo de tutela. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende al Juzgado Primero Penal del Circuito de Conocimiento de Facatativá. Como es bien sabido, la acción de tutela tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales, cuando resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de las autoridades, y de los particulares en los casos que la ley regula, siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

De esta especial naturaleza de la acción de tutela se infiere además, que cuando el ordenamiento jurídico prevé otro mecanismo judicial efectivo de protección, el peticionario debe acreditar que acudió en forma oportuna al recurso del que disponía para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales, pues si se abandona voluntariamente o por descuido, no puede hacer uso de la tutela para revivir las oportunidades de protección de las cuales prescindió, que es lo primeramente colegido con evidencia en el presente asunto.

En efecto, del examen de las diligencias allegadas a la actuación constitucional se tiene que el juzgado accionado -mediante proveído del 25 de agosto de 2009- profirió sentencia en contra del señor RODRÍGUEZ RETAVISCA, decisión que no fue controvertida a través del recurso ordinario de apelación. Así entonces, ninguna duda emerge en cuanto que el actor desechó agotar el recurso respecto de las decisión a partir de la cual considera quebrantadas sus garantías constitucionales, siendo que, dado el carácter residual de la acción, no surge viable para revivir las oportunidades que el respectivo procedimiento le brindó al accionante para solicitar su protección al interior del proceso, luego es claro que tal circunstancia determina por sí sola la falta de prosperidad de la acción aquí interpuesta, en la medida que el actuación a partir de la cual se irroga la presunta vulneración de los derechos fundamentales, no puede atribuirse a la autoridad judicial accionada cuando precisamente el supuesto afectado desdeñó los medios de defensa judicial que el legislador le ofrece, sin que se desprenda que al actor se le haya privado de la posibilidad que la ley le confiere para interponer los recursos en debida forma.

Según lo expuesto, en ese asunto no se cumple con los requisitos de procedibilidad de la acción cuando se formula frente a una providencia judicial, de manera que la petición de amparo es improcedente en la forma acertada como resolvió el Tribunal de instancia. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo recurrido por la razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria _1247636078.doc