CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela Impugnación N° 45008 William Hernando Benítez. PAGE Tutela Impugnación N° 45008 William Hernando Benítez. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta N° 362. Bogotá, D. C., noviembre diecinueve (19) de dos mil nueve (2009). VISTOS: En virtud de impugnación interpuesta por el procesado William Hernando Benítez, conoce la Sala del fallo de septiembre 29 de 2009, por medio del cual el Tribunal Superior de Popayán negó la solicitud de tutela elevada en protección de su derecho constitucional fundamental al debido proceso, presuntamente conculcado en providencias proferidas por la Fiscalía Local de Totoró y los Juzgados Promiscuo Municipal y Promiscuo del Circuito de Silvia, Cauca.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. El 2 de marzo de 2009 dos sujetos provistos de arma de fuego intimidaron a José Daniel Campo Zambrano, propietario de una estación de gasolina ubicada en el corregimiento de Peniquita, Municipio de Totoró, a quien despojaron de $2.700.000, y con la intervención de algunos amigos de la víctima y de la Policía Nacional, lograron la aprehensión de William Hernando Benítez. 2.

En la misma fecha de los hechos antes descritos, el Juzgado Promiscuo Municipal de Totoró adelantó las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación y medida de aseguramiento de detención preventiva, sin derecho a excarcelación, contra el indiciado a quien la Fiscalía Local de esa ciudad le imputó el presunto delito de hurto calificado y agravado. 3.

El 26 de marzo siguiente el ente fiscal presentó escrito de acusación por el mismo cargo ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Silvia, fijándose fecha para la realización de la audiencia de formulación de la acusación el 28 de abril del mismo año, acto que se suspendió por solicitud de las partes, con el fin de discutir los términos de un posible preacuerdo. 4.

El 18 de mayo del presente año, la fiscalía y la defensa del procesado suscribieron acta de preacuerdo donde éste se comprometió a indemnizar los perjuicios causados por la comisión de la conducta punible imputado, para lo cual ese mismo día canceló en efectivo un millón de pesos ($1.000.000) y se obligó a cancelar otra suma por igual valor, el día de celebración de la audiencia de aprobación del acuerdo, deuda que pretendió garantizar con una letra de cambio a favor de la víctima. 5.

El Juzgado Promiscuo Municipal de Silvia se abstuvo de impartir aprobación al preacuerdo por cuanto el mismo no fue suscrito por la víctima, el imputado no reintegró por lo menos el cincuenta por ciento 50% de lo apropiado y garantizó el valor restante e igualmente porque la Fiscalía no imputó el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones de que trata el artículo 365 del Código Penal. 6.

La defensa recurrió la decisión y el 2 de julio de 2009 el Juzgado Promiscuo del Circuito de Cauca resolvió la impugnación en el sentido de confirmar la providencia recurrida en lo atinente a la falta de inclusión en el acta de preacuerdo de la conducta punible que se acaba de mencionar, y le otorgó razón al apelante en cuanto a que el preacuerdo no debía estar suscrito por la víctima y los argumentos relacionados con el valor de la reparación que se había efectuado al ofendido por parte del procesado. 7.

El imputado William Hernando Benítez a través de apoderado acudió a la acción de tutela manifestando que los Jueces de Silvia que han conocido de su proceso violaron la garantía fundamental al debido proceso, porque la Fiscalía no le imputó el delito de porte ilegal de armas de fuego, luego los funcionarios judiciales accionados no podían improbar el preacuerdo presentado.

Por lo anterior, solicitó que se declare la nulidad de la actuación a partir de la audiencia de formulación de cargos y se le otorgue de manera inmediata su libertad ante el vencimiento de los términos que lo hacen acreedor a ese derecho. ACTUACIÓN Y EL FALLO IMPUGNADO: 1. Mediante auto del 15 de septiembre de 2009, el Tribunal Superior de Popayán admitió la solicitud de amparo formulada por el apoderado del accionante, vinculó a los funcionarios accionados y a la Fiscalía Local de Totoró. 2.

Para negar la solicitud de tutela instaurada la mencionada Sala consideró con apoyo en jurisprudencia de la Corte Constitución y de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia que en el asunto tratado la Fiscalía en la narración de los hechos investigados hizo alusión a que la acción consumativa del hurto por parte del aquí accionante y de otro sujeto, intimidaron con arma de fuego a la víctima tipo penal omitido, de manera que las decisiones judiciales controvertidas no se apartaron ostensiblemente del ordenamiento jurídico.

Y, Lo relacionado con la libertad solicitada por el apoderado el actor se debe ventilar al interior del proceso y no en esta acción excepcional. LA IMPUGNACIÓN: En el acto de notificación personal el apoderado del actor recurrió el fallo que se acaba de comentar, señaló que sustentaría por escrito, carga procesal que incumplió omisión que no es óbice para que la Sala proceda a resolver lo pertinente.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. El artículo 86 de la Carta Política consagra la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley. 2.

La acción de tutela invocada por el apoderado del procesado William Hernando Benítez está encaminada a remover la firmeza de las providencias por medio de las cuales los Juzgados Primero Promiscuo Municipal y Promiscuo del Circuito de Silvia, Cauca, improbaron el preacuerdo que suscribió con la Fiscalía Local de Totoró en proceso que se le adelanta por las presuntas conductas punibles de hurto calificado y agravado y fabricación, tráfico o porte de armas de fuego de defensa personal, en el entendido que en su opinión no podían hacerlo en la medida que la Fiscalía omitió imputar el delito últimamente citado.

El anterior alcance se reafirma tanto de los términos mismos de la demanda, como de la solicitud orientada a que se proceda por vía de tutela a declarar la nulidad de la actuación cumplida en ese proceso en curso a partir de la audiencia de formulación de la acusación y disponer la libertad inmediata del imputado. 3. Previo a adoptar la decisión que corresponda, pertinente resulta recordar que como por virtud de la sentencia de la Corte Constitucional C-543 del 1° de octubre de 1992 se declaró inexequible, entre otros, el artículo 40 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela resulta improcedente cuando ella se propone contra providencias judiciales, en tanto que esta excepcional acción por sus especiales características de subsidiariedad y residualidad no puede utilizarse como mecanismo para lograr la intervención del juez constitucional con el fin de desconocer la interpretación jurídica y/o probatoria que sustentan las mismas, porque ello a más de desnaturalizar su esencia socava postulados constitucionales como la independencia y la autonomía funcionales que rigen la actividad de la rama judicial al tenor de la preceptiva contenida en el artículo 228 de la Carta Política. 4.

No obstante ese postulado general, que no es absoluto, encuentra excepción en tratándose de decisiones que por involucrar una manifiesta y evidente contradicción con la Constitución Política o la ley, producto de esa conducta arbitraria o caprichosa de los funcionales judiciales, constituyan verdaderas “ vías de hecho” que conculquen o amenacen los derechos fundamentales del actor frente a las cuales no se disponga de otro medio judicial idóneo y eficaz, porque en estos eventos el amparo se ofrece necesario para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, razón por la cual la medida que se adopte tiene una vigencia eminentemente temporal. 5.

Tiene establecido la jurisprudencia constitucional que por vía de tutela no se pueden atacar las decisiones que estén sustentadas en un determinado criterio jurídico, que pueda ser admisible a la luz del ordenamiento o interpretación de las normas aplicables, pues de lo contrario se estaría atentando contra el principio de la autonomía judicial.

De tal manera, también se quebrarían la seguridad jurídica y la independencia judicial de adoptar por fuera del proceso decisiones como las que pretende el apoderado del accionante del juez de tutela. 6. El fallo proferido por el Tribunal Superior de Popayán será confirmado, por las siguientes razones: En relación con la facultad de los Fiscales de realizar preacuerdos y negociaciones, y del control judicial que deben ejercer los jueces sobre los mismos se ha pronunciado la Corte Constitucional como la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, así: 6.1.

Al declarar exequible el numeral 2° del artículo 350 de la ley 906 de 2004, el Tribunal Constitucional expreso: Es claro, entonces, que cuando el numeral acusado refiere a que el fiscal podrá adelantar conversaciones para llegar a un acuerdo –preacuerdos desde la audiencia de formulación de imputación- en el que el imputado se declarará culpable del delito imputado, o de uno relacionado de pena menor, a cambio de que el fiscal “Tipifique la conducta, dentro de su alegación conclusiva, de una forma específica con miras a disminuir la pena”, no se refiere a la facultad del fiscal de crear nuevos tipos penales, pues tratándose de una norma relativa a la posibilidad de celebrar preacuerdos entre la Fiscalía y el imputado, la facultad del fiscal en el nuevo esquema procesal penal esta referida a una labor de adecuación típica, según la cual, se otorga al fiscal un cierto margen de apreciación en cuanto a la imputación, pues con miras a lograr un acuerdo se le permite definir si puede imputar una conducta o hacer una imputación que resulte menos gravosa; pero de otro lado, en esta negociación el Fiscal no podrá seleccionar libremente el tipo penal correspondiente sino que deberá obrar de acuerdo con los hechos del proceso.

En efecto, en relación con la posibilidad de celebrar preacuerdos entre el fiscal y el imputado, aquel no tiene plena libertad para hacer la adecuación típica de la conducta, pues se encuentra limitado por las circunstancias fácticas y jurídicas que resultan del caso. Por lo que, aún mediando una negociación entre el fiscal y el imputado, en la alegación conclusiva debe presentarse la adecuación típica de la conducta según los hechos que correspondan a la descripción que previamente ha realizado el legislador en el Código penal.

La Corte reafirma que la facultad otorgada al fiscal de tipificar la conducta con miras a disminuir la pena es una simple labor de adecuación y no de construcción del tipo penal por el mismo. Las normas positivas deben consagrar previamente las conductas punibles y concretar igualmente las sanciones que serán objeto de aplicación por el fiscal.

Por ende, se cumple a cabalidad con el principio de legalidad penal cuando se interpreta en correspondencia con el de tipicidad plena o taxatividad en la medida que la labor, en este caso del fiscal, se limita a verificar si una determinada conducta se enmarca en la descripción típica legal previamente establecida por el legislador o en una relacionada de pena menor.

En conclusión, la Corte declarará la exequibilidad del numeral 2, del artículo 350 de la Ley 906 de 2004, que dispone que “Tipifique la conducta de su alegación conclusiva, de una forma específica con miras a disminuir la pena”, en el entendido que el fiscal no puede en ejercicio de esta facultad crear tipos penales; y que en todo caso, a los hechos invocados en su alegación conclusiva no les puede dar sino la calificación jurídica que corresponda conforme a la ley penal preexistente. 6.2.

De tiempo atrás esta Corporación ha sostenido que en materia de preacuerdos y allanamientos el juez debe verificar un control material sobre los mismos en aras de preservar los principios de legalidad penal, tipicidad plena o taxatividad, aprestigiar la administración de justicia y salvaguardar principios fundamentales de manera que la celebración de preacuerdos entre el ente acusador y la defensa deben tener una correspondencia entre la imputación fáctica y la jurídica. 6.3.

En uno de los primeros pronunciamientos de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en vigencia del sistema penal acusatorio se expresó que el juez de conocimiento debe verificar que en cada caso se presente una correcta adecuación típica de los hechos: El descuido, (…), también debe ser cargado a los jueces, pues tratándose de su función de controlar la legalidad de los actos de allanamiento, su labor no puede ser la de simples observadores.

Equivocadamente algunos juzgadores han entendido que esa tarea se limita a verificar que la aceptación del imputado sea libre, voluntaria y con la debida asistencia de su defensor, cuando por mandato legal se les impone el deber de velar por el respeto irrestricto a las garantías fundamentales (artículos 6° y 351, inciso 4°, del Código de Procedimiento Penal), dentro de las cuales, a no dudarlo, se encuentran las de la legalidad de los delitos y de las penas y de tipicidad estricta, principios protegidos como derechos constitucionales fundamentales por el artículo 29 de la Carta Política.

(…) Y se hace esta aseveración porque la “justicia consensual, premial, pactada”, no puede ser adoptada a cualquier precio, dejando de lado la legislación sustantiva, que en modo alguno fue derogada por la Ley 906 del 2004. 6.4. En posterior decisión de acuerdo con el Tribunal Constitucional, esta Corporación dijo: En suma, la Corte Constitucional declaró exequible la facultad del fiscal para IMPUTAR la(s) conducta(s) en el preacuerdo al que se refiere el artículo 350 de la Ley 906, siempre y cuando se adelante esa labor de manera consecuente con los principios de legalidad penal, tipicidad plena o taxatividad, pues en últimas “ a los hechos invocados en su alegación conclusiva no les puede dar sino la calificación jurídica que corresponda conforme a la ley penal preexistente ”. 6.5.

Al refrendar el deber de los jueces de conocimiento de ejercer un control material sobre la legalidad del preacuerdo, la Corte expresó: Ahora bien, respecto de los controles que en particular debe efectuar el funcionario de conocimiento dentro de la verificación de la legalidad del preacuerdo (además de la concurrencia de evidencia mínima suficiente para llegar al convencimiento, más allá de toda duda razonable, acerca de la participación y responsabilidad del procesado en los hechos materia de imputación, según lo establecen el inciso final del artículo 327 y el inciso 1º del artículo 381 de la ley 906 de 2004), tanto la jurisprudencia constitucional como la de la Sala se han referido a la debida consonancia que debe haber entre la situación fáctica atribuida por la Fiscalía y la calificación jurídica que de la misma este organismo plasme en el escrito correspondiente.

En efecto, por un lado, la Corte Constitucional, al analizar a la luz de la Carta Política el numeral 2 del artículo 350 del Código de Procedimiento Penal, llegó a la conclusión de que al Fiscal no le está permitido imputar la acción realizada por el procesado de modo que desconozca, desborde o no abarque en estricta correlación todos los aspectos que integran la conducta fáctica achacada: “[…] tratándose de una norma relativa a la posibilidad de celebrar preacuerdos entre la Fiscalía y el imputado, la facultad del fiscal en el nuevo esquema procesal penal está referida a una labor de adecuación típica, según la cual se otorga al fiscal un cierto margen de apreciación en cuanto a la imputación, pues con miras a lograr un acuerdo se le permite definir si puede imputar una conducta o hacer una imputación que resulte menos gravosa; pero, de otro lado, en esta negociación el Fiscal no podrá seleccionar libremente el tipo penal correspondiente sino que deberá obrar de acuerdo con los hechos del proceso. ” En efecto, en relación con la posibilidad de celebrar preacuerdos entre el fiscal y el imputado, aquel no tiene plena libertad para hacer la adecuación típica de la conducta, pues se encuentra limitado por las circunstancias fácticas y jurídicas que resultan del caso.

Por lo que, aun mediando una negociación entre el fiscal y el imputado, en la alegación conclusiva debe presentarse la adecuación típica de la conducta según los hechos que correspondan a la descripción que previamente ha realizado el legislador en el Código Penal. En el precedente que se acaba de evocar, se precisó lo siguiente: En este orden de ideas, si en el ejercicio del control judicial que le asiste dentro del trámite de los preacuerdos y negociaciones el juez de conocimiento encuentra en el escrito presentado por las partes una incongruencia entre la imputación fáctica y la jurídica o, mejor dicho, un error en la calificación jurídica de los hechos atribuidos en la audiencia de formulación correspondiente (verbigracia, por haber seleccionado de manera equivocada el nomen iuris de la conducta, o la modalidad de coparticipación criminal, o la imputación al tipo subjetivo, o el reconocimiento de una circunstancia de agravación, o el desconocimiento de una atenuante, etcétera), y éste además repercute sustancialmente en la determinación de los límites punitivos, estará ante el quebrantamiento de la garantía judicial del debido proceso en lo que se refiere al principio de estricta jurisdiccionalidad del sistema, y en particular al axioma garantista según el cual no hay etapa de juicio sin una previa y adecuada acusación. (…) En este orden de ideas, para efectos de controlar la legalidad del preacuerdo, el funcionario de conocimiento deberá, en primer lugar, verificar que la situación fáctica referida en el escrito presentado por las partes sea idéntica a los hechos imputados por la Fiscalía en la respectiva audiencia preliminar.

Y, a continuación, tendrá que estudiar si dichas circunstancias ostentan una debida consonancia frente a la adecuación típica plasmada en el escrito del preacuerdo, sin perjuicio de que corresponda o no a la calificación jurídica de los hechos atribuida en la formulación de imputación. En otras palabras, el que en la audiencia preliminar se haya cometido cualquier error en la denominación jurídica de la conducta no implica que tenga algún tipo de relevancia dentro del trámite de los preacuerdos y negociaciones, pues, más allá de la intangibilidad de la situación fáctica inicialmente atribuida, lo que debe confrontar el juez de conocimiento es que la adecuación típica plasmada en el escrito se corresponda jurídicamente con los hechos a partir de los cuales las partes realizan su consenso. 6.6.

En el asunto tratado, los jueces accionados establecieron que en el preacuerdo celebrado entre la fiscalía y la defensa del procesado William Hernando Benítez existía una incongruencia entre la imputación fáctica y la jurídica que repercutía en la violación al principio de legalidad, porque en el referente de hecho se dejó por fuera de la imputación jurídica la presunta conducta punible de porte de armas de fuego de defensa personal con las cuales se intimidó y redujo la voluntad de la víctima, de manera que al introducir el correctivo pertinente apoyados con la jurisprudencia indicada ninguna vía de hecho se acredita. 7.

Ahora: estando el proceso seguido contra Benítez en curso es al interior del mismo que la defensa tanto material como jurídica podrán ejercer los medios que estimen pertinentes en orden a la declaratoria nulidad o al otorgamiento de la libertad por vencimiento de términos que demanda su apoderado, mecanismos que a la luz del artículo 6-1 del decreto 2591 de 1991 hacen aún más improcedente el amparo invocado.

A mérito de lo anteriormente expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1.- CONFIRMAR el fallo impugnado. 2.- Notificar esta providencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Y, 3.- Ordenar que una vez ejecutoriada esta decisión, se remita el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cúmplase. YESID RAMÍREZ BASTIDAS MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � CORTE CONSTITUCIONAL, Sent.

T-1072, agosto 17 de 2000. � CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-1260 de 2005. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia octubre 19 de 2006, radicación 25724. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia septiembre 12 de 2007, radicación 27759. � “Artículo 327-. / […] los preacuerdos de los posibles imputados y la Fiscalía no podrán comprometer la presunción de inocencia y sólo procederán si hay un mínimo de prueba que permita inferir la autoría o participación en la conducta y su tipicidad”. � “Artículo 381-.

Conocimiento para condenar. Para condenar se requiere el conocimiento, más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado”. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia octubre 27 de 2008, radicación 29979. PAGE 15 _1097413356.doc