CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 44996 JORGE HUMBERTO PORTELA ARIAS República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 44996 JORGE HUMBERTO PORTELA ARIAS República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado Acta No.362 Bogotá D.C., noviembre diecinueve (19) de dos mil nueve (2009) V I S T O S Decide la Corte la impugnación propuesta por el accionante JORGE HUMBERTO PORTELA ARIAS, contra el fallo de tutela emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá el 16 de octubre de 2009, mediante el cual negó el amparo constitucional para los derechos fundamentales presuntamente vulnerados por el Ministerio de Protección Social – Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia y la Fiscalía Octava Delegada de la Unidad Nacional de Delitos contra la Administración Pública – Estructura de Apoyo para Foncolpuertos.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Según lo refiere la demanda, en diciembre de 1998 se celebró conciliación entre JORGE HUMBERTO PORTELA ARIAS y la empresa Puertos de Colombia –en liquidación-, acordándose entre otros, un reajuste a su pensión de jubilación en la suma de $ 2.096.161.47. Se advierte así, el ex trabajador ha elevado varias solicitudes ante el Ministerio de la Protección Social - Grupo Interno de Trabajo Pasivo Social de Puertos de Colombia (GIT), en orden a obtener el pago de las sumas adeudadas, frente a lo cual se le informó que debía esperar el turno correspondiente, máxime cuando el acta de conciliación cuyo cumplimiento demanda se encuentra incursa en la causal 7ª del artículo 3º del Decreto 1211 de 1999, es decir, está siendo objeto de investigación penal.

Es así que, ante petición elevada por el señor PORTELA ARIAS la Fiscalía Primera Delegada de la Unidad Nacional de Delitos contra la Administración Pública – Estructura de Apoyo Foncolpuertos señaló en oficio del 13 de octubre de 2006 que el acta de conciliación 005 del 1º de julio de 1998 no sería objeto de investigación penal al considerar que no surge hecho alguno que pueda ser constitutivo de infracción penal y por tanto, tampoco se dispondría la vinculación de quienes en ella intervinieron.

Con tal referente, PORTELA ARIAS presentó nuevamente derecho de petición ante el GIT del Ministerio de Protección Social, habiéndole respondido dicha entidad que faltaban 35 turnos para que le fuera resuelta la solicitud. Posteriormente, la misma entidad le comunicó al interesado que a pesar de la conclusión de la Fiscalía Primera Delegada, se tenía conocimiento que el acta de conciliación del 1º de julio de 1998 estaba siendo objeto de investigación ante la Fiscalía Octava Delegada de la misma unidad, por lo que hasta tanto la jurisdicción penal no adopte la decisión correspondiente no es posible emitir el acto administrativo que reclama el peticionario, acorde con lo preceptuado en el artículo 3º del Decreto 1211 de 1999.

Seguidamente, PORTELA ARIAS deprecó la preclusión de la investigación penal ante la Fiscalía Octava Delegada sustentada en lo manifestado por la Fiscalía Primera Delegada, pedimento que fue despachado negativamente tras indicarle que la decisión adoptada por dicho despacho no hace tránsito a cosa juzgada, a mas que carece de legitimidad para elevar éste tipo de peticiones por cuanto no tiene la calidad de sujeto procesal dentro de las diligencias penales.

Pretensión que con posterioridad fue nuevamente elevada, frente a lo cual se ofreció similar respuesta. Aparece igualmente que mediante comunicación del 28 de abril de 2009 el GIT del Ministerio de Protección Social ofreció respuesta a la petición elevada por el ciudadano en referencia, manifestando que de conformidad con los artículos 9º, 10º, y 11 del Decreto 1211 de 1999, no les asiste competencia para informar sobre el número de turnos que antecedían para resolver de fondo su solicitud de reajuste pensional, hasta tanto no se defina la investigación penal de la que es objeto el acta de conciliación, por lo que de momento la actuación administrativa se halla suspendida.

Finalmente se tiene que, PORTELA ARIAS elevó ante el GIT del Ministerio de Protección Social peticiones con idénticos fines el 2 y 7 de julio de los corrientes, obteniendo la reiteración de los argumentos expuestos en anterior respuesta. En tales condiciones, el prenombrado ciudadano formuló demanda de tutela contra Grupo Interno de Trabajo Gestión Pasivo Social Puertos de Colombia y la Fiscalía Octava Delegada, tras señalar que las respuestas ofrecidas a sus peticiones constituyen una clara evasiva, en tanto que sin justificación alguna han dilatado el pago de las sumas contenidas en el acta de conciliación del 1º de julio de 1998 que presta mérito ejecutivo, frente a la cual se dispuso no adelantar investigación penal en una primera oportunidad por lo que no le estaba dado a la Fiscalía ordenar la apertura de actuación penal por los mismos hechos.

Así entonces, solicita la intervención del juez de tutela en procura de protección para sus derechos fundamentales de petición, debido proceso, dignidad humana, mínimo vital e igualdad y en consecuencia se ordene a la Fiscalía accionada declare la existencia de cosa juzgada respecto del acta de conciliación referida y al Ministerio de Protección Social, informe en qué turno va la atención de las reclamaciones de los ex trabajadores de la empresa Puertos de Colombia, y finalmente, disponga el pago del reajuste pensional.

INTERVENCIÓN DE LA AUTORIDAD ACCIONADA La Fiscalía Primera Delegada de la Estructura de Apoyo para Foncolpuertos precisa que lo único que hizo ese despacho fue precisar mediante resolución de sustanciación que la conciliación No. 005 del 1º de julio de 1998 no sería objeto de investigación, dado que para la fecha no preexistía orden que así lo dispusiera o que ordenara la vinculación de quienes intervinieron en la misma, que ameritara pronunciamiento de fondo.

A su turno, la Fiscalía Octava Delegada de la Estructura de Apoyo para Foncolpuertos se opone a la prosperidad del amparo por cuanto esa agencia fiscal ofreció oportunamente respuesta a los derechos de petición elevados por el accionante. Agrega, ese despacho adelanta investigación en contra de HENRY PATIÑO MARTÍNEZ –Inspector de Trabajo- y JOSEFINA CASAS RAMÍREZ –Apoderada de Foncolpuertos-, respecto de las casi 260 actas de conciliación, actuación a la que no ha sido vinculado el actor, ni ha sido su intención hacerlo, por lo que resulta equivocada la percepción que sobre el tema tiene el accionante.

Por último, la Coordinadora del Área de Prestaciones del Grupo Interno de Trabajo, Gestión, Gestión Pasivo Social Puertos de Colombia hace saber que el actor se encuentra incluido dentro del orden secuencial de pagos y por lo tanto debe esperar el turno correspondiente. De otra parte precisa, acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 1211 de 1999, es claro que las reclamaciones de pago deben someterse a un estudio de legalidad tal y como lo ha conceptuado la jurisprudencia del Consejo de Estado, resultando además razonable que deban aguardar el pronunciamiento que al respecto emita la jurisdicción penal.

Respecto a la vulneración al mínimo vital del actor, colige que en los términos señalados por la jurisprudencia constitucional no se configura tal trasgresión, primero, porque ha recibido pagos en virtud del acta de conciliación cuyo cumplimiento reclama, a más que como lo afirma en la demanda está percibiendo mensualmente la mesada pensional correspondiente a la suma de $ 1.264.109,44 Solicita en consecuencia, se declare la improcedencia del amparo reclamado.

FALLO IMPUGNADO Mediante sentencia del 16 de octubre de 2009, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, previa aclaración en torno a la inexistencia de temeridad en el presente asunto, negó el amparo solicitado, tras considerar que frente a las determinaciones adoptadas por la Fiscalía Octava Delegada no se vislumbra vulneración a los derechos fundamentales invocados, siendo que para acceder a la administración de justicia e intervenir activamente en un proceso, es menester acreditar el interés que se tiene dentro de la actuación, e invocar el precepto legal o constitucional que lo faculta para hacerse parte del mismo.

De otra parte señala, revisadas las respuestas que se han ofrecido a los derechos de petición presentados por el accionante ante el Ministerio accionado, no se vislumbra violación alguna a los derechos fundamentales invocados, pues obedecen al cumplimiento estricto de lo preceptuado en el Decreto 1211 de 1999, por medio del cual se adoptaron medidas necesarias para proteger el erario en el proceso reconocimiento de acreencias laborales en la empresa Puertos de Colombia.

En ese mismo orden, considera que no se vulnera el derecho de petición, pues pese a que no se le ha indicado al actor en qué turno se encuentra para el reconocimiento de las prestaciones reclamadas, de conformidad con la norma en cita, las obligaciones que estén siendo objeto de estudio por la jurisdicción penal, deben sustraerse del orden secuencial de pagos, situación que sin duda impide que se resuelva el interrogante planteado por el accionante, máxime que no se probó la existencia del perjuicio irremediable alegado en la demanda.

IMPUGNACIÓN El accionante manifiesta su desacuerdo frente a la decisión proferida por el A quo, para lo cual retoma los argumentos de la demanda al tiempo que señala, está suficientemente demostrado que es una persona de la tercera edad que lleva más de once años reclamando el pago de la indexación de su primera mesada pensional, habiendo acudido a la justicia ordinaria sin que a la fecha se hubiese ordenado a la demandada a cumplir con la obligación contenida en el acta de conciliación, pese a que es ostensible el detrimento patrimonial sufrido, dado que la diferencia pensional asciende a $ 2.096.161,47 desde julio de 1998.

Para sustentar tal aserto trae a contexto varios pronunciamientos de la Corte Constitucional. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende al Ministerio de la Protección Social - Grupo Interno de Trabajo, Gestión Pasivo Social Puertos de Colombia y a la Fiscalía Octava Delegada de la Unidad Nacional de Delitos contra la Administración Pública – Estructura de Apoyo para Foncolpuertos, de conformidad con lo dispuesto en el inciso primero del numeral 2º, artículo 1º del Decreto 1382 de 2000.

La acción de tutela constituye un mecanismo diseñado para brindar protección directa, inmediata y efectiva a los derechos fundamentales de los ciudadanos, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades en ejercicio de sus funciones, o de los particulares en los casos específicamente señalados en la ley.

Es así como, frente al derecho fundamental de petición invocado por el accionante, esta Sala en armonía con la jurisprudencia constitucional ha dejado en claro que el artículo 23 de la Carta garantiza el derecho fundamental de todas las personas a dirigirse ante las autoridades y, eventualmente ante los particulares, para obtener una respuesta de fondo a sus solicitudes de interés general o particular.

De modo que, el derecho de petición tiene una doble dimensión: a) la posibilidad de acudir ante el destinatario y b) el derecho a obtener una respuesta pronta, congruente y de fondo con relación a la cuestión planteada. Es evidente entonces, que el contenido del derecho de petición no involucra el sentido de la respuesta, como quiera que aquél es diferente de lo pedido.

Por lo tanto, el juez constitucional que analiza la vulneración del artículo 23 de la Carta simplemente debe examinar si hay resolución o no de la solicitud respetuosamente presentada, pero no puede entrar a determinar el sentido de una respuesta, pues de hacerlo, estaría reemplazando a la administración y de contera, desconocería la discrecionalidad que le es propia al funcionario competente para resolver de fondo el asunto.

Este derecho fundamental apareja un deber para el servidor público ante el cual se ejerce, consistente en emitir un pronunciamiento motivado, ilustrativo y completo, que incluya una referencia a lo solicitado, bien para negarlo ora para acceder a ello, aunque la esencia material de la respuesta suministrada no sea coincidente con los intereses y aspiraciones del peticionario.

Sobre el particular tiene precisado la jurisprudencia constitucional el siguiente criterio: “Importa, entonces, distinguir entre el derecho de petición como tal y los derechos, de diferente naturaleza, que los peticionarios, mediante el ejercicio del primero, buscan hacer valer ante la administración y que constituyen el contenido de lo que se pide.

La apreciación de ese contenido corresponde a la autoridad competente al abordar el fondo de la petición, para brindar la respuesta que constitucionalmente se exige, y esa autoridad no puede ser sustituida en el cumplimiento de su obligación de resolver ni siquiera por el juez de tutela que, al examinar los supuestos de vulneración del derecho fundamental de petición y frente a la comprobada falta de respuesta, ordena a la administración renuente que la genere, sin imponerle el sentido de la decisión. Entenderlo de otra manera significaría invadir órbitas ajenas a la tarea que cumple el juez de tutela, desconocer las normas que fijan competencias, definir asuntos controvertidos y, por el simple hecho de hallarse involucrados en el contenido de una petición, otorgarle la categoría de constitucionales fundamentales a derechos que posiblemente no la tienen”.

De conformidad con la anterior precisión, es claro que si bien es cierto el juez de tutela es competente para proteger el derecho de petición mediante una orden orientada a que la autoridad que lo vulnera produzca la respuesta, también lo es que su sentido no puede serle impuesto, pues el excepcional mecanismo de amparo no puede entrar a reemplazar los procedimientos ordinarios de defensa instituidos para reparar posibles agravios a los derechos fundamentales, en la medida en que fue concebido para suplir la ausencia de éstos y no para resquebrajar los ya existentes.

Asimismo, en desarrollo de este derecho, el artículo 6° del Código Contencioso Administrativo, establece que cuando no fuere posible resolver o contestar la petición dentro del término legal, así se debe informar al interesado, expresando los motivos de la demora y precisando la fecha en que se resolverá o dará respuesta. En el presente caso, aparece que la autoridad accionada ha informado al accionante que la falta de pronunciamiento de fondo obedece al cumplimiento de la norma que regula la materia –Decreto 1211 de 1999-, a partir de la cual se estableció el que las peticiones deberán resolverse en el orden secuencial que fueron radicadas, encontrándose la solicitud del actor en el turno 4938, a lo cual debe sumarse que se está a la espera de una decisión definitiva por parte de la jurisdicción penal sobre la legalidad del acta de conciliación que contiene la obligación cuyo cumplimiento se reclama, luego, el que no se haya resuelto de fondo sobre la petición en este específico evento no obedece a la negligencia o desidia de la autoridad y por tanto entraña desconocimiento de garantías esenciales del actor.

Ahora bien, en punto de la prestación cuyo pago reclama el accionante por vía del amparo excepcional, la jurisprudencia constitucional ha manifestado que la acción de tutela no es el mecanismo judicial idóneo para obtener la cancelación efectiva de acreencias laborales, pues estas, por regla general, se pueden reclamar a través de otras vías judiciales ordinarias.

Sin embargo, y sólo de manera excepcional, la acción de tutela es procedente en aquellos eventos en los cuales se encuentren acreditada la amenaza o violación de los derechos fundamentales al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas y justas, mientras que tratándose de una persona de la tercera edad la suspensión o pago incompleto de dicha prestación, por regla general, hace presumir la afectación de sus derechos fundamentales, constituyéndose esta situación en razón suficiente para tutelar sus derechos.

No obstante, como lo ha señalado la misma jurisprudencia “ la condición de persona de la tercera edad no constituye por sí misma razón suficiente para definir la procedencia de la acción de tutela en estos casos. Reiterando la hermenéutica constitucional sobre la materia, para que el mecanismo de amparo constitucional pueda desplazar la vía judicial ordinaria o contenciosa, es también condición necesaria acreditar que el daño impetrado al solicitante afecta materialmente sus derechos fundamentales o aquellos que lo son por conexidad - como la dignidad, el mínimo vital, la salud y la subsistencia digna- e igualmente, que darle trámite al litigio por el otro mecanismo de defensa hace temporalmente nugatorio el ejercicio y disfrute de tales derechos, haciendo mucho más gravosa la situación particular del actor.” En ese contexto, es necesario destacar que si bien excepcionalmente la jurisprudencia tiene prevista la posibilidad de conceder el amparo como mecanismo transitorio cuando exista otro medio de defensa judicial que no sea idóneo para proteger el derecho vulnerado y de ésta manera se pueda evitar un perjuicio irremediable, este no es el caso.

En efecto, aunque la Sala no desconoce la avanzada edad del demandante, lo cierto es que no se ha probado un perjuicio inminente o una afectación de notable gravedad, capaz de vulnerar o amenazar con seriedad sus derechos fundamentales, pues más allá de la afirmación que en términos generales pretende demostrar su situación económica, del expediente no se advierte que el mínimo de condiciones de vida digna, la alimentación, la educación, la salud, el vestido y la recreación se vean afectados a tal grado, que demande la intervención inmediata del juez constitucional, pues el accionante sigue recibiendo su pensión en una cuantía que no afecta su mínimo vital.

Por lo anterior, la confirmación del fallo proferido por el Tribunal Superior de Bogotá es la decisión que se impone adoptar. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: 1.- CONFIRMAR el fallo objeto de impugnación. 2.-

NOTIFÍQUESE de conformidad con lo preceptuado en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- REMÍTASE el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Corte Constitucional. Sentencia T - 985 de 2001. � Cfr. sentencias T-514, T-512, T-509, T-508 de 2000 y T-940 de 2001, entre otras. � Sobre este tema se pueden consultar, entre otras, las sentencias T-606 de 1999, T-240 de 2001 y T-242 de 2001. � Ver sentencia T-01 de 1997, � Ver sentencia T-083 de 2004. 8 16