CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de tutela Radicado 44995 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de tutela Radicado 44995 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobada acta número 346 Bogotá. D.C., tres (3) de noviembre de dos mil nueve (2009) Decide la Sala la impugnación presentada por EDGAR ANTONIO FLOREZ PUENTES, contra el fallo proferido el 5 de octubre de 2009 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE CÚCUTA, mediante el cual negó las pretensiones de la demanda de tutela interpuesta contra el JUZGADO QUINTO PENAL DEL CIRCUITO de esa misma ciudad.

ANTECEDENTES 1. Cuestiona el actor el auto dictado el 20 de marzo de 2009, mediante el cual el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Cúcuta declaró que la empresa KPITAL S.A. de esa misma ciudad, no incurrió en desacato al fallo de tutela proferido por ese mismo despacho el 28 de noviembre de 2008. 2. En su criterio, había merito suficiente para sancionar a la mencionada empresa por desacato, pues aún no se ha cumplido lo resuelto en el fallo de tutela, en tanto no se han realizado las obras necesarias para evitar que se sigan filtrando las aguas negras que pasan por la tubería instalada en su predio.

Al respecto, indica, el juez no efectuó ninguna actividad probatoria. EL FALLO IMPUGNADO Negó el A Quo la protección solicitada, por considerar que fue la conducta del propio demandante la que impidió que se ejecutaran las obras de reparación a la tubería de aguas negras que pasa por su predio, pues se opuso a las mismas alegando que debía procederse al retiro inmediato de los conductos, orden que no corresponde a lo dispuesto en el fallo de tutela.

LA IMPUGNACIÓN Sin precisar los motivos de su inconformismo, el accionante impugnó la anterior determinación. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Confirmará la Sala el fallo impugnado, pues claro se evidencia que la demanda objeto del sub júdice se utiliza a manera de un recurso de apelación en contra de la decisión del Juzgado Quinto Penal del Circuito de Cúcuta de 20 de marzo de 2009, mediante la cual ese despacho se abstuvo de sancionar por desacato a un fallo de tutela, a la empresa KPITAL S.A..

Ha explicado la jurisprudencia constitucional, que respecto de tal tipo de proveídos, no cabe ningún recurso: "Es por ello que la correcta interpretación y alcance del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, parcialmente demandado de inexequibilidad, no puede ser otro que el que se deduce de su tenor literal y del sentido natural y obvio de sus palabras: es decir, consagra un trámite incidental especial, que concluye con un auto que nunca es susceptible del recurso de apelación, pero que si dicho auto es sancionatorio, debe ser objeto del grado de jurisdicción llamado consulta, cuyo objeto consiste en que el superior jerárquico revise si está correctamente impuesta la sanción, pero que en si mismo no se elige como un medio de impugnación" -Negrillas fuera del original-.

En ese orden de ideas, pretender que el juez de amparo revise los motivos por los cuales otro considera cumplido un fallo de tutela y, por esa razón, no inicia un trámite de desacato –ni tampoco, por ende, hay sanción-, no es otra cosa que convertir la acción constitucional en un medio para alcanzar una segunda instancia en contra de esa decisión, cuestión para la cual no está establecido este instrumento excepcional.

El auto que decide abstenerse de tramitar o niega imponer sanción por desacato frente a un fallo de tutela, se insiste, no es susceptible ni de recurso ni de consulta y, tampoco, para remplazar esos medios, es posible acudir a la acción constitucional de amparo. Entenderlo de otra manera, constituiría una burla a una restricción que la misma Corte Constitucional encontró ajustada a la Carta Política -como se puede observar en el fallo antes citado- y, a su vez, un desgaste injustificado de la Administración de Justicia. No obstante las anteriores consideraciones, así en gracia de discusión se admitiera en este caso la utilización de la tutela frente al auto que se abstuvo de sancionar, lo cierto es que tampoco así tendrían cabida las pretensiones de la demanda, pues el actor quiere mutar la forma en que la entidad dio cumplimiento a la orden dada, por otra que califica de mayor “calidad”, cuando en el fallo de tutela se dio amplitud para que la Administración escogiera la solución al problema planteado por el accionante.

En esa medida, cuando el demandante sostiene: “…. AGUAS KPITAL S.A. E.S.P. ha evadido su responsabilidad de ejecutar un trabajo de calidad, pues para ello tiene que comprar algunos metros de tubería plástica, y que no tiene intención de adquirir, sino que su “solución” va orientada es a “resanar” la vieja y podrida tubería de gres, que solamente hacer un remiendo que no sirve para nada”.

Fácil se observa que el demandante reconoce que la empresa KPITAL S.A. ha dado una solución al problema, mas cuestiona la “calidad” de la alternativa propuesta, aspecto que luce, simplemente, como un juicio subjetivo de su parte, en todo caso ajeno a lo resuelto en el fallo de tutela. En ese sentido, acertó el juez que conoció del desacato cuando no sancionó al representante legal de la empresa, pues el fallo no especificó una solución, en concreto, para el problema denunciado por el actor, dejando tal aspecto a la razonada valoración de la entidad.

Si el actor estaba inconforme con la forma en que al respecto se decidió, debió impugnar el fallo de instancia, mas no puede pretender que se varíe lo ahí dispuesto, acudiendo, nuevamente, a esta acción constitucional. Corolario de lo anterior, se confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo objeto de impugnación. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFIQUESE y CUMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NUÑEZ SECRETARIA �Sentencia Corte Constitucional C-243/96 1 6