CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela 2ª instancia 44.990 DIEGO ARMANDO ALVAREZ CAICEDO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA NÚMERO 1 DE DECISIÓN DE TUTELAS MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA No.350 Bogotá, D. C., (09) nueve de noviembre de dos mil nueve (2009) MOTIVO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve la impugnación interpuesta por el Director de Sanidad del Ejército Nacional contra el fallo del 2 de octubre de 2009, mediante el cual el Tribunal Superior de Bucaramanga amparó al señor Diego Armando Álvarez Caicedo sus derechos a la salud y a la vida digna.

Como consecuencia, ordenó a aquel autorizar el desembolso del dinero necesario para que el último pueda desplazarse desde Ábrego (Norte de Santander) hasta Bucaramanga, con el fin de cumplir con el tratamiento dispuesto por la patología que padece.

ANTECEDENTES 1. La demanda se fundamentó en los siguientes hechos: (I) El señor Diego Armando Álvarez Caicedo prestó su servicio militar en el Ejército Nacional, en un batallón con sede en Bucaramanga. (II) En desarrollo de ese servicio sufrió una hernia discal, cuyo tratamiento, exámenes y chequeos deben cumplirse en instituciones de Bucaramanga, pero no cuenta con ingresos para sufragar traslados, alojamiento y alimentación pues reside en Ábrego (Norte de Santander).

La enfermedad le impide trabajar. (III) Solicitó a la Dirección de Sanidad corriera con esos gastos, pero se le contestó adversamente. Anexa copias de varios documentos y solicita se ordene a la entidad autorice las erogaciones necesarias para transporte, alojamiento y manutención. 2. Los accionados respondieron así: (I) El Director del Hospital Militar de Bucaramanga se opuso a las pretensiones, por cuanto los servicios de salud se han prestado y no puede autorizar gastos diversos por carencia de asignación presupuestal y porque, hacerlo, significaría disminuir la atención a los demás pacientes.

(II) El Director de Sanidad del Ejército Nacional explicó que no hay lugar al pago de los “viáticos”, pues solamente proceden cuando existe una relación laboral y la prestación del servicio de salud no puede significar la desviación de recursos para cubrir los aspectos señalados por el actor, pues ello iría en contravía de la ley, además de no haberse demostrado que el demandante se encontrase en estado de indigencia. 3.

El Tribunal concedió la tutela porque si bien se autoriza el oportuno servicio médico requerido, lo cierto es que se está ante un caso especial, toda vez que el afectado reside en una población lejana de la ciudad en donde debe ser atendido clínicamente y de sus palabras, no negadas por la entidad accionada, se deduce que no cuenta con recursos para el transporte, de tal forma que, si éste no le es subvencionado, en la práctica ello comportaría negación a la salud, en cuanto el tratamiento médico se haría imposible. 4.

El Director de Sanidad del Ejército impugnó la determinación. Reiteró las palabras de su escrito inicial. CONSIDERACIONES La Sala ratificará el fallo impugnado, por las siguientes razones: 1. El actor denuncia como afectado su derecho a la salud, en conexión con una vida en condiciones dignas. En principio, asistiría razón a la entidad accionada, en cuanto de las mismas palabras del quejoso y de los documentos aportados se desprende que de manera directa no existe agresión a la salud, toda vez que la institución oficial ha dispuesto lo necesario para la atención clínica que requiere el señor Álvarez Caicedo como consecuencia de la hernia discal que sufriera cuando prestaba su servicio militar obligatorio. 2.

No obstante, la situación no puede ser abordada desde esa óptica parcial, pues resulta incontrastable que la garantía de los tratamientos requeridos para conservar o recuperar un estado de salud que permita una vida con dignidad, implica que la entidad verifique que de manera real y efectiva los servicios asistenciales puedan ser brindados por los centros clínicos y recibidos por el destinatario.

Por mejor decir, si en un caso concreto se establece la imposibilidad de quien debe recibir la asistencia en salud de acudir a los centros clínicos en donde se deben prestar los servicios, el asunto quedará en un simple cumplimiento formal, que no material, en tanto en la realidad habría una negativa de acceso a la atención clínica, toda vez que si la entidad prestadora no va más allá de expedir la simple orden y no realiza un mínimo de gestión para garantizar que el afectado pueda acudir al centro de salud, aquella se quedará en el papel.

Sobre el tema la Corte Constitucional se ha pronunciado en los siguientes términos: “La Corte Constitucional, desde tiempo atrás, ha reconocido la procedencia de la acción de tutela para solicitar la efectividad de los derechos denominados simplemente prestacionales, sociales o económicos y no contemplados como fundamentales en la Carta, bajo la condición de que su vulneración ponga en duda la efectividad de éstos últimos.

Lo anterior teniendo en cuenta la estrecha relación existente entre la salud y el derecho a vivir con dignidad, porque, además, no se puede desconocer que la realidad económica en muchos casos impide que las personas atiendan, con recursos propios, sus requerimientos de salud y los de sus familiares enfermos, aunque sean apremiantes. Y cuando el estado de salud pone en riesgo la existencia misma del invocante, no cabe duda que la acción de tutela se presenta como el único medio capaz de evitar el acaecimiento de un perjuicio irremediable.

No obstante, el juez de tutela no puede sobreponer su propia concepción de justicia a las reglas que el Estado ha determinado para hacer efectivos esos derechos prestacionales, por ello la jurisprudencia constitucional ha permitido que la garantía del acceso a los servicios de salud -consagrado en el artículo 49 C. P.- pueda ser exigida por vía de tutela, siempre que: i) se encuentre en conexidad directa con un derecho reconocido como fundamental; ii) exista el derecho subjetivo del afectado a recibir la prestación y, por consiguiente, la obligación correlativa de suministrarla en una persona pública o privada y que; iii) el afectado no disponga de otro medio judicial para hacer efectivo el derecho o que, existiendo éste, su puesta en acción sea ineficaz o tardía frente a la inminente consumación de un perjuicio irremediable ”. 3.

El caso sometido a estudio de la Corte se ubica dentro de tales lineamientos, en tanto, en tema que no fue negado ni desvirtuado por la entidad accionada, el demandante informó residir en Ábrego (Norte de Santander), lo que le significa la necesaria erogación de recursos para hacerse a los servicios clínicos requeridos, porque ellos son prestados en centros clínicos de la ciudad de Bucaramanga (Santander).

El quejoso hace ver la ausencia de ingresos, aspecto igualmente admisible y no negado, que, entre otras razones, la propia enfermedad acude a corroborar, como que, en sí misma, se convierte en un impedimento para realizar un trabajo estable. De tal manera que si bien la accionada no ha negado al actor la realización de exámenes, tratamientos, chequeos y demás situaciones clínicas que su estado requiere, lo cierto es que, en la práctica, de no proveerle los recursos para que pueda pagar los traslados desde su pueblo hasta la ciudad en donde debe ser atendido, la salud del quejoso se verá afectada al no poder acudir a los únicos lugares asignados. 4.

El impugnante manifiesta la inexistencia de rubro presupuestal para atender esos gastos, pero, en los términos de la jurisprudencia constitucional y de esta decisión, ellos bien pueden ser ubicados dentro del concepto de atención a la salud del ciudadano, como que no hay lugar a incertidumbre sobre la unidad inescindible que existe entre tal prestación y el traslado indispensable para hacerla efectiva. 5.

Que las entidades encargadas de prestar el servicio de salud, en eventos concretos, como el analizado, tienen la obligación de garantizar el acceso real del ciudadano, lo cual comporta su carga de acudir a gastos como los señalados, ha sido puesto de presente por la Corte Constitucional, así: “Debido a que la Carta en su artículo 49 estipula como obligación del Estado " garantizar a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud", debe entenderse que las entidades que cumplen la labor de prestación del servicio a la salud, en virtud del convenio establecido con el Estado, tienen la obligación de facilitar el adecuado acceso de sus afiliados a los servicios que ofrecen.

Esto es evidente, por cuanto la protección del derecho a la salud depende de la atención oportuna a la cual están obligadas las EPS que no podría cumplirse efectivamente si la misma empresa no brinda los mecanismos para que quienes requieran de sus servicios, puedan vencer obstáculos que en ciertas ocasiones les resultan imposibles de superar.

En este orden de ideas, en ciertos casos especiales las EPS tienen la obligación de proveer los medios para que sus pacientes puedan transportarse a los lugares en los cuales prestan los servicios médicos, o deben ellos mismos desplazarse hasta el domicilio del paciente para brindarle la atención requerida de forma ininterrumpida. Lo anterior por cuanto la garantía de todas las personas a tener acceso a la recuperación en salud no puede ser entendida como una simple norma programática, sino que por el contrario ese mandato constitucional "debe ser real y no formal" Por tales razones y de acuerdo al análisis de los casos concretos, esta Corporación ha precisado que si bien en principio la obligación de acudir a un tratamiento corresponde de forma prevalente al paciente y a su familia, existen ciertos eventos en los cuales el deber recae en la institución prestadora del servicio.

La identificación de esos casos depende del análisis fáctico en concreto, en donde el juez debe evaluar la pertinencia y viabilidad que tiene, ordenar que una empresa prestadora de servicios de salud facilite transporte a sus pacientes. Esta Corte ya ha tenido que analizar algunos casos en los cuales estudió si a través de la tutela, podría ordenarse a una EPS o ARS que se hiciera cargo del transporte de uno de sus afiliados.

En la sentencia T-1158 de 2001 por ejemplo, la Sala Sexta de revisión estudió el caso en el cual el Instituto de Seguros Sociales no brindaba a un menor discapacitado el servicio de transporte para que pudiera cumplir con sus citas de fisioterapia. Al respecto, la Sala concluyó: “ en la teoría contemporánea una de las facetas del acceso es la accesibilidad.

La accesibilidad materializa ese derecho. Consiste en todas aquellas acciones que permiten a las personas acudir a los recursos o servicios ofrecidos. Eso, en materia de seguridad social, implica la posibilidad de llegar y de utilizar tales servicios y recursos. Significa por consiguiente, que debe existir un enlace entre la accesibilidad y la atención a la salud y a la seguridad social” ( ) No existe accesibilidad si se programan, como en el caso materia del presente fallo, sesiones de fisioterapia, pero no se facilita la llegada e ingreso al sitio donde se va a efectuar tal tratamiento.

Ordenar una fisioterapia, pero al mismo tiempo obstaculizar su práctica, afecta la seguridad social integral, que incluye, como es lógico, la accesibilidad a la atención” ”. Consecuente con lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

Confirmar el fallo impugnado. 2. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia. Notifíquese y cúmplase. AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia T-419 del 26 de abril de 2001. � En relación con la naturaleza de los derechos prestacionales y la condición por la cual pueden hacerse efectivos por vía de tutela, se pueden consultar, entre otras, las Sentencias T-597/93, T-467/94, T-207/95, T-162/96, T-270/97 y T-0120/99. � Cfr: Sentencia T-348/97.

M. P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. � Ver entre otras la Sentencia T-027/99. � Sentencia T-467 del 13 de junio de 2002. � Al respecto puede consultarse la sentencia T - 889 de 2001 M. P. Manuel José Cepeda � Cf. Sentencia T - 160 de 2001 M. P. Fabio Morón Díaz � Sentencia T - 1158 de 2001. � Ibíd, fundamento 5. PAGE 1