CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 44981 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente STL3143-2013 Radicación N° 44981 Acta N°. 29 Bogotá, D.C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil trece (2013). Se pronuncia la Corte sobre la impugnación interpuesta por EL DIRECTOR JURÍDICO DEL MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL contra la providencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA, dentro de la acción de tutela promovida por CARMEN ZORAIDA MORENO TABARES, actuando como agente oficiosa de su madre MARIELA TABARES GARCÍA contra SALUDCOOP EPS, SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD, MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL y LINDE COLOMBIA S.A. I.

ANTECEDENTES Afirma la agente oficiosa que su madre cuenta con 73 años de edad; que no posee ningún tipo de ingreso más que el otorgado por sus hijos; que dado los problemas de salud que padece debió someterse a un trasplante de córnea el 28 de septiembre de 2007; que posteriormente en el año 2008, fue intervenida de urgencia en su ojo derecho ante la evidente ceguera; que como consecuencia de lo anterior debe hacer uso constantemente de gotas oculares, debe acudir a visitas con especialistas como el corneólogo, el glaucomatólogo, el oftalmólogo, el optómetra, entre otros, toda vez que presentó rechazo al trasplante.

Aduce que no obstante el delicado estado de salud que presenta su madre, las autorizaciones para el suministro de los medicamentos, práctica de exámenes, citas con especialistas, tardan mucho en ser expedidas, lo que no permite continuidad en los tratamientos. Asegura que adicional al problema ocular que presenta la señora Tabares García, padece de hipertensión, hipotiroidismo, fuertes dolores de cabeza, taquicardia, inflamación de las extremidades inferiores.

Asevera que desde comienzos del año 2012 la accionante presenta aumentos constantes de su presión arterial, teniendo que acudir por urgencias al Hospital San José de Buga; que al ver el reiterado cuadro que presenta la paciente, se le formuló medicación para que cuando tenga la sintomatología sea atendida en casa, accionar que considera la agente oficiosa es irresponsable, pues a su madre se le debe garantizar la atención médica en un centro especializado.

Que en el segundo semestre del año 2012, ante la desmejora en el estado de salud de su señora madre, el médico internista le ordenó la práctica de unos exámenes y el suministro de oxígeno, servicio que fue autorizado por la entidad, pero se le suspendió a comienzos del año en curso; que la médica internista, Dra. Luz Adriana Torres Ospina, el 25 de mayo de 2013, al ver los resultados de los exámenes, determinó continuar con el manejo de oxígeno a la paciente, pero las órdenes de aprobación del servicio sólo fueron entregadas el 4 de junio, razón por la cual Linde de Colombia S,A., se niega a prestar el servicio de oxígeno, pues la orden de la EPS tiene fecha de aprobación 31 de mayo, no siendo posible facturarla.

Situación que considera la agente oficiosa absurda, pues la vigencia de la orden es por 90 días. Respecto de los medicamentos, indica que algunos fueron entregados y otros no, al ser calificados como de alto costo; que debía solicitarle al médico tratante que diligenciara otros formatos para su aprobación. Por tanto, solicita que se ordene en forma inmediata a la EPS SALUDCOOP que le preste atención integral para todos los padecimientos crónicos que tiene la señora Mariela Tabares García, sin dilación alguna.

Que el servicio de salud sea prestado de forma ininterrumpida, completa, diligente, oportuna y de calidad. Que se le impongan las sanciones de ley a la EPS SALUDCOOP, por demorar de una manera absurda las autorizaciones, lo que ha afectado la salud de la paciente. Que no se le cobren cuotas moderadoras a la agenciada, porque no cuenta con ningún ingreso y requiere de atención constante por su estado de salud.

Solicita como medida provisional que se ordene a la EPS SALUDCOOP que haga entrega de los medicamentos formulados por el especialista, incluido el medicamento COZAARQ X-Q. Así como ordenar a LINDE COLOMBIA S.A. la entrega inmediata del oxígeno domiciliario en su residencia, “ sin que para ello tenga (sic) que mediar más documentos ” pues está en riesgo la salud y vida de la accionante.

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante auto de fecha 4 de julio de 2013, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Buga, admitió la acción de tutela y corrió el traslado de rigor. Se decretó la medida provisional solicitada. Dentro del término, las entidades accionadas guardaron silencio. Con fallo de fecha 16 de julio de 2013, se puso fin a la primera instancia concediendo el amparo de los derechos fundamentales a la salud, a la vida, a la igualdad y a la seguridad social de la señora Mariela Tabares García, para lo cual dispuso: “ SEGUNDO: ORDENAR a la EPS SALUDCOOP, legalmente representado por su Director (a), o por quien haga sus veces, que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este proveído se sirva expedir las órdenes que se encuentren radicadas a nombre de Mariela Tabares García, a más tardar dentro de los dos día (sic) siguientes a su presentación, aún cuando se trate de eventos NO POS; así mismo deberá brindar toda a la atención médico integral requerida hasta la completa recuperación de la accionante, so pena de incurrir en las sanciones previstas en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: AUTORIZAR a SALUDCOOP EPS, para que realice el recobro del 100%, contra la SUBCUENTA DEL FONDO DE SOLIDARIDAD Y GARANTÍA- FOSYGA, en todos los eventos NO POS autorizados, que requiera la accionante en el transcurso de su tratamiento, recobro que se deberá ejercer contra la SUBCUENTA DEL FONDO DE SOLIDARIDAD y GARANTÍA- FOSYGA, entidad que contará con un término perentorio de diez (10) días a partir de la presentación de la cuenta de cobro por parte de SALUDCOOP EPS, para hacer efectivo dicho pago.” Para ello consideró: “(…) Que si bien la accionante ha obtenido la atención de los servicios de salud por ella requeridos se tiene que los mismos no han sido oportunos, ni continuos, lo que impide acorde a la manifestación de la agente oficiosa la completa recuperación de sus padecimientos, pues entre el momento que se emite la orden médica y esta es aprobada transcurren lapsos prolongados.

Así se considera que bajo las actuales circunstancias debe ordenarse la protección del derecho a la salud de la accionante, procediéndose a ordenar a la entidad que entre el momento que se expida la orden del profesional de la salud que atienda a la señora Mariela Tabares García, y la radicación de esta para su aprobación, debe en un término no superior a dos días expedir la misma, aún cuando la misma no haga pate (sic) del Plan Obligatorio de Salud.

Ahora bien, respecto de autorizar el recobro del 100% de los gastos en los que incurra la NUEVA EPS, en la prestación de los servicios requeridos por la accionante, se tiene que en virtud a que el artículo 14, literal j de la Ley 1122 de 2007, fue derogado por el artículo 145 de la Ley 1438 de 2011, circunstancia que no implica que el recobro contra las entidades territoriales y el FOSYGA por eventos NO POS, haya quedado sin piso jurídico, pues el aparte derogado hacía alusión a sólo recobrar ante las mismas el 50 del total de los gastos sufragados por la entidad prestadora de salud, cuando mediante fallo de tutela se ordenara la prestación de los servicios médicos al accionante, pero no existiendo condicionamiento sobre el tema, se autoriza el recobro del 100 (sic) de los gastos sufragados por SALUDCOOP EPS, en todos los eventos NO POS autorizados que requiera el accionante en el transcurso de su tratamiento, recobro que se deberá ejercer contra la SUBCUENTA DEL FONDO DE SOLIDARIDAD Y GARANTÍA- FOSYGA, entidad que contará con un término perentorio de diez (10) días a partir de la presentación de la cuenta de cobro por parte de SALUDCOOP EPS, para hacer efectivo dicho pago.

Que como se ordena en el auto admisorio de la demanda debe darse continuidad a la prestación del servicio de oxígeno domiciliario prescrito por la médico tratante de la actora, sustentado en la orden obrante a folio 17 y 18 del proveído, así como el suministro del medicamento denominado COZAAR XQ 100g.” V. DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el Director Jurídico del Ministerio de Salud y Protección Social la impugnó, solicitando tener en cuenta los argumentos esbozados en la defensa de la presente acción de tutela, y en consecuencia, revocar el numeral tercero del fallo objeto de la presente impugnación, en lo que respecta a la facultad otorgada a la E.P.S. accionada para repetir contra el FOSYGA.

VI. CONSIDERACIONES El objetivo fundamental del artículo 86 de la Carta Política que consagra la acción de tutela, como mecanismo excepcional con procedimiento preferente y sumario, es la protección efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, en aquellos casos en que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular en los términos que establece la Constitución y la ley.

Su eficacia se manifiesta en la posibilidad que tiene el juez constitucional, al encontrar probada la vulneración o amenaza alegada, de impartir una orden encaminada a la defensa actual e inminente del derecho en disputa, siempre y cuando no existan otros recursos o medios de defensa judicial, caso en el cual tal mecanismo resulta improcedente.

Lo anterior, sin perjuicio de que sea utilizado en caso extremo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Descendiendo al caso que nos ocupa, pretende el Ministerio impugnante que se revoque el numeral tercero del fallo objeto de la presente impugnación, en lo que respecta a la facultad otorgada a la E.P.S. accionada para repetir contra el FOSYGA, teniendo en cuenta los argumentos expuestos en el escrito de contestación a la presente acción. Sea lo primero aclarar que en el expediente no obra escrito de respuesta a la acción de tutela, por parte del Ministerio impugnante.

Así las cosas, no se conocen los motivos de inconformidad que tiene el impugnante respecto del numeral 3° del fallo de tutela de primera instancia, donde se autoriza a SALUDCOOP EPS, para que realice el recobro del 100%, contra la SUBCUENTA DEL FONDO DE SOLIDARIDAD Y GARANTÍA- FOSYGA, en todos los eventos NO POS autorizados, que requiera la accionante en el transcurso de su tratamiento.

No obstante lo anterior, se procede a la revisión de la orden de tutela, advirtiendo que es procedente otorgar esta facultad a la EPS para realizar recobros originados en un fallo de tutela en los eventos señalados. Sin embargo, es preciso modificar la orden dada, aclarando que dicha facultad se debe ceñir al cumplimiento de la normatividad existente para tal fin, y por tanto se deben acatar los requisitos establecidos en la Resolución 458 de 2013, “Por la cual se unifica el procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga) y se dictan otras disposiciones” En consecuencia, se impone modificar el numeral 3° de la parte resolutiva del fallo impugnado, el cual quedará así: AUTORIZAR a SALUDCOOP EPS, para que realice el recobro, contra la SUBCUENTA DEL FONDO DE SOLIDARIDAD Y GARANTÍA- FOSYGA, en todos los eventos NO POS autorizados, que requiera la accionante en el transcurso de su tratamiento, recobro que se deberá ejercer cumpliendo con la normatividad existente para tal fin.

Por tanto, se deben acatar los requisitos establecidos en la Resolución 458 de 2013, “ Por la cual se unifica el procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga) y se dictan otras disposiciones.” En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO.- MODIFICAR el numeral 3° de la parte resolutiva del fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA, dentro de la acción de tutela instaurada por CARMEN ZORAIDA MORENO TABARES, actuando como agente oficiosa de su madre MARIELA TABARES GARCÍA contra SALUDCOOP EPS, LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD, EL MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL y LINDE COLOMBIA S.A., el cual quedara así: AUTORIZAR a SALUDCOOP EPS, para que realice el recobro, contra la SUBCUENTA DEL FONDO DE SOLIDARIDAD Y GARANTÍA- FOSYGA, en todos los eventos NO POS autorizados, que requiera la accionante en el transcurso de su tratamiento, recobro que se deberá ejercer cumpliendo con la normatividad existente para tal fin, por tanto se deben atacar los requisitos establecidos en la Resolución 458 De 2013 “Por la cual se unifica el procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga) y se dictan otras disposiciones.” SEGUNDO.- NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO. - REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 11