CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 44.972 DANILO HERNANDO PEREA MOSQUERA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 362. Bogotá, D.C., diecinueve de noviembre de dos mil nueve. VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por el apoderado especial del accionante DANILO HERNANDO PEREA MOSQUERA, contra el fallo proferido el día 7 de octubre de 2009 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ANTIOQUIA, mediante el cual amparó los derechos fundamentales deprecados por el actor en contra del JUZGADO PROMISCUO DEL CIRCUITO DE SEGOVIA.

Al tramite fueron vinculadas las FISCALÍAS 87 y 110 SECCIONALES DELEGADAS ANTE EL JUZGADO PROMISCUO DEL CIRCUITO DE SEGOVIA. LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN 1. Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional y lo pretendido por el accionante, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: “Aduce el petente que dentro del proceso Rdo.

S-2107, adelantado por el delito de Hurto, la Fiscalía 87 Seccional de Segovia ordenó compulsar copias en contra del señor DANILO HERNANDO PEREA MOSQUERA por el presunto delito en que pudo incurrir al actuar como abogado titulado sin serlo; aduciendo que el día 20 de abril de 2007 la misma Fiscalía profiere Resolución mediante la cual abre la investigación previa, actuación con la cual se viola el debido proceso al estar impedida –causales 4º y 5º del artículo 99 de la Ley 600 de 2000- dicha funcionaria para adelantar las investigaciones, máxime cuando tanto ella como su asistente deberían declarar acerca de lo sucedido.

Con relación a este punto, refiere igualmente, que la Fiscalía 87 Seccional adelantó la investigación hasta el 27 de septiembre de 2007, fecha en la cual asumió conocimiento la Fiscalía 110 Seccional de Segovia. De otro lado, cuestiona la vinculación al proceso del señor DANILO HERNANDO PEREA MOSQUERA en tanto no existe informe de policía judicial en el que se informe (sic) que desconoce la dirección del procesado, a lo que se suma que la dirección (sic) a la que se hicieron las notificaciones por parte de la Fiscalía no existe, por lo que cuestiona el haberse declarado persona ausente sin agotarse las exigencias para que ello proceda.

Finalmente con relación al fallo condenatorio plantea varios ítems: i) marco dentro del cual se movió el juez a-quo para tasar la pena; ii) ausencia de pruebas para proferir condena a más de un certificado del Consejo Superior de la Judicatura y actuaciones procesales donde el señor DANILO HERNANDO actuó como abogado defensor en un proceso penal, más no como abogado titulado, obrando simplemente un poder que resultaría ser un documento privado más no público y por último, iii) el haberle atribuido a su representado la AUTORÍA MATERIAL del delito endilgado cuando afirma que dicha autoría material no se encuentra descrita o determinada en el Código Penal colombiano.” 2.

En el trámite de la acción constitucional, en primera instancia, acudió el Juzgado Promiscuo del Circuito de Segovía (Ant.), quien se limitó a allegar la actuación objeto de censura. 3. La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, mediante fallo del 7 de octubre de 2009, amparó los derechos fundamentales invocados por el actor y en consecuencia dispuso: “ ORDENAR al titular del JUZGADO PROMISCUO DEL CIRCUITO DE SEGOVIA –ANT-, que dentro de un término no mayor de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta decisión, realice en forma debida el proceso de dosificación de pena en el proceso que por el delito de Falsedad en documento público se adelantó en este Despacho en contra del accionante, quien fuera representado en esta acción por el Dr. JOHNNY I. YOUNG O.; y en forma consecuencial, se analice lo relacionado con la concesión de los subrogados penales.” Consideró el a quo que en el proceso de dosificación punitiva el juez sentenciador incurrió en una irregularidad constitutiva de vía de hecho, pues tuvo en cuenta una circunstancia de agravación específica contenido en el artículo 290 del Código Penal que en manera alguna fue objeto de acusación por parte de la Fiscalía, transgrediendo así el principio de legalidad de la pena.

Y en relación con las demás desavenencias contenidas en el libelo de tutela, el Tribunal estimó que (i) el hecho de que el Fiscal Delegado hubiese estado incurso en causal de impedimento, no se traducía en razón suficiente para declarar la nulidad, máxime cuando en su debida oportunidad el funcionario no fue recusado por el defensor, y (ii) el actor fue legalmente vinculado al proceso penal adelantado en su contra mediante la declaratoria de persona ausente, máxime cuando fue su querer abandonar la actuación pese al conocimiento que tenía de la misma. 4.

Inconforme el apoderado del accionante con lo decidido por el a quo, impugnó el fallo sin enunciar las razones de disentimiento. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

Criterio reiterado y unánime de esta Sala ha sido mostrar lo equivocado que resulta tomar la acción de tutela como mecanismo para controvertir las actuaciones y decisiones judiciales, pues la tutela no puede entenderse que es un recurso más de libre escogencia por parte del interesado y en cualquier tiempo, sino que debe preservarse la necesidad de que se comprenda que el legislador circunscribió y previó las oportunidades para formular las quejas o cuestionamientos que se considere necesario.

Ello se funda en uno de los más preciados principios constitucionales (art. 228 C. P.), que orientan el desarrollo de la actividad judicial, como lo son la autonomía e independencia de los jueces, el cual igualmente se encuentra ilustrado por la seguridad jurídica. En contraste y de manera excepcional, procede la acción de tutela para proteger derechos fundamentales vulnerados por providencias judiciales en las que se incurre en vías de hecho, previo el cumplimiento de unos requisitos de carácter formal, que determinan la procedencia del amparo, y que son definidos jurisprudencialmente por la Corte Constitucional en los siguientes términos: “(e(n cuanto a los requisitos formales, la procedibilidad de la acción está condicionada a una de las siguientes hipótesis: a) Es necesario que la persona haya agotado todos los mecanismos de defensa previstos en el proceso dentro del cual fue proferida la decisión que se pretende controvertir mediante tutela.

Con ello se pretende prevenir la intromisión indebida de una autoridad distinta de la que adelanta el proceso ordinario, que no se alteren o sustituyan de manera fraudulenta los mecanismos de defensa diseñados por el Legislador, y que los ciudadanos observen un mínimo de diligencia en la gestión de sus asuntos, pues no es ésta la forma de enmendar deficiencias, errores o descuidos, ni de recuperar oportunidades vencidas al interior de un proceso judicial.” En todo caso el juez constitucional está obligado a determinar la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso y la defensa, a partir de una ponderación sobre las circunstancias particulares del caso concreto. 2.

En el asunto que concita la atención de la Sala, es claro que la invocación de tutela para los derechos fundamentales del actor está encaminada a cuestionar la validez de la sentencia proferida por el juzgado accionado. Al respecto, tal como se deriva de la reseña de las piezas procesales allegadas a esta actuación, se advierte que desde el inicio de la investigación el funcionario instructor adelantó las labores que estaban a su alcance para lograr la comparecencia del sindicado al proceso, de manera que se pudiera vincular a través de indagatoria y permitir que ejerciera materialmente el derecho de defensa, sin embargo, no fue posible cumplir tal propósito, procediendo entonces a la declaratoria de persona ausente y designación de una defensora de oficio.

Así entonces, aparece que en cuanto concierne al trámite que se siguió para declarar como persona ausente al actor no se percibe irregular, por manera que no puede pretenderse que por vía de tutela se disponga la anulación del proceso y se repitan las actuaciones válidamente cumplidas y salvaguardadas a través del abogado de oficio que se designó para el trámite del proceso. 3.

En relación con la aludida falta de imparcialidad en que habría incurrido la Fiscal 87 Seccional de Segovia (Ant.), al no haberse declarado impedida para conocer de la actuación, participa la Sala de las consideraciones esbozadas por el a quo, pues responden al criterio jurisprudencial trazado por esta colegiatura, al estimar que: “…la Corte al analizar de manera general los motivos de exclusión de los funcionarios judiciales del conocimiento de un asunto como figuras jurídicas instituidas para garantizar la objetividad e independencia en la función de administrar justicia, de manera reiterada ha precisado que no genera nulidad cuando un funcionario obligado a declararse impedido no lo hace dado que los sujetos procesales pueden acudir al instituto de la recusación, amén de mediar otros mecanismos de carácter disciplinario y penal.

" 4. Ahora bien, en relación con la garantía que fue objeto de protección por parte del Tribunal Superior de Antioquia, tampoco encuentra la Sala reparo alguno. A propósito, cabe precisar que el instituto constitucional es de carácter supletorio y residual, en el entendido de que solamente es admisible en cuanto el afectado no cuente con instrumentos idóneos para lograr la corrección de las irregularidades en su contra, circunstancia que tiene sentido en cuanto aquel no fue establecido para suplir los jueces ni los procedimientos corrientes, ni para servir de instancia adicional a las establecidas por la legislación. En el caso analizado el actor o su defensor contaban con el recurso de apelación y el extraordinario de casación, instancias propicias para postular el respeto por la legalidad de la pena.

La no utilización de esas vías normales comportaría la desestimación del amparo, con independencia de que oportunamente se hubiese o no acudido a él, como que la tutela no tiene el alcance de suplir las propias falencias ni de “revivir” instancias y recursos a los que voluntariamente se renunció. Esa no podría ser la solución en el supuesto de una patente lesión a garantías superiores, pues si en verdad hubo un exceso en la imposición del castigo, debe hacerse prevalecer lo material sobre aquellos aspectos, pues la imposición de una pena por fuera de los marcos que establece la legalidad comporta indudablemente la vulneración ostensible del derecho al debido proceso, con claros efectos sustanciales, y el remedio dispuesto por el a quo deviene en razonable en aras de resarcir el agravio en que incurrió el juzgador accionado.

Precisa la Sala que por regla general, la acción constitucional no procede contra las decisiones que, en el trámite de los asuntos sometidos a su juzgamiento, profieren los jueces, pues estos tienen el mismo origen constitucional de los que tramitan y resuelven el amparo, de donde surge que, finalmente, unos y otros son los mismos, y como los dos están obligados a acatar la Carta Política y la ley, igualmente son garantes de los derechos fundamentales.

No concuerda con la lógica que cuando el juez resuelve un asunto “ordinario” lesione esas potestades, pero deje de hacerlo cuando ejerce como “juez de tutela”, entre otras cosas, porque en la primera situación cuenta con herramientas y lapsos prudenciales para decantar la valoración de la prueba y de la ley, lo que no sucede cuando cumple como juez protector, en donde dispone de tiempos muy reducidos.

La jurisprudencia constitucional ha admitido como única excepción para que el juez del amparo tenga injerencia en los procedimientos y fallos de los comunes, cuando se estructuren las inicialmente denominadas “vías de hecho”, acepción superada por el concepto de “defectos de procedibilidad”, que, en esencia, consisten en que la sentencia judicial solamente tiene apariencia de tal formalmente, porque es consecuencia, no de la valoración razonada de la prueba y de la ley, sino del capricho, de la arbitrariedad, del subjetivismo del funcionario.

El caso puesto en consideración de la Sala se enmarca dentro de esas hipótesis, lo que habilita la intervención del juez constitucional, se reitera, de la forma acertada en que lo hizo el juez constitucional de primer grado. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo recurrido por la razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Vrg. el pronunciamiento hecho por la Sala Novena de Revisión en sentencia T- 923 de 2004. � Cfr. Sentencia T-001/99. � Cfr. Sentencia SU-622/01. � Sentencia T-116/03. � Cfr. Providencia del 19 de enero de 2006. radicación 20769. _1247636078.doc