CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Segunda instancia T. 44962 Iván Darío Bedoya Rojas. Corte Suprema de Justicia República de Colombia Segunda instancia T. 44962 Iván Darío Bedoya Rojas. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta No. 362 Bogotá, D.C., noviembre diecinueve (19) de dos mil nueve (2009).
VISTOS: Procede esta Sala a resolver el recurso interpuesto por Iván Darío Bedoya Rojas contra la sentencia proferida el 9 de septiembre de 2009, por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, a través de la cual negó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y el acceso a cargos y función pública, presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación y la Universidad Nacional.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. La Comisión Nacional de Administración de Carrera de la Fiscalía General de la Nación mediante convocatoria 003 de 2008 invitó a todas las personas interesadas a participar en el proceso de selección para proveer por concurso abierto de méritos el cargo de Profesional Universitario III – Grupo I, y al cual se inscribió Iván Darío Bedoya Rojas. 2.
La Universidad Nacional de Colombia fue vinculada al concurso a través del contrato de servicios para realizar el proceso de selección, mediante procedimientos y medios técnicos que permitieran la participación en igualdad de condiciones de los aspirantes que demuestren poseer los requisitos para desempeñar los cargos que pertenecen al régimen de carrera de la Fiscalía General de la Nación. 3.
El 9 de junio de 2009, la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la Fiscalía General de la Nación publicó los resultados de la primera fase eliminatoria asignándole a Iván Darío Bedoya Rojas un puntaje de cuarenta y un (41) puntos discriminados así: por prueba escrita cuarenta y un (41) y por experiencia laboral cero (0), como quiera que dichos factores fueron insuficientes para que continuara en el proceso de selección, toda vez que requería de 60 puntos, fue excluido del concurso. 4.
El libelista al no estar conforme con las calificaciones atrás referenciadas, realizó la respectiva reclamación y la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la Fiscalía General de la Nación el 28 de julio del año en curso confirmó su exclusión por las mismas razones. 5. En vista de lo anterior, Iván Darío Bedoya Rojas recurre al juez de tutela para que, previos los trámites respectivos le proteja sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y el acceso a cargos y función pública, porque considera errada la calificación asignada si se tiene en cuenta que respecto a la experiencia exigida ha laborado en la Fiscalía General de la Nación por más de once (11) años y en relación a su formación académica culminó sus estudios de Administrador de Empresas y de Abogado en las Universidades de Medellín e Incca de Colombia, por ende, solicita se ordene a la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación y a la Universidad Nacional procedan “a efectuar una valoración de mi hoja de vida en cuanto a mi experiencia laboral en la Fiscalía General de la Nación y otras entidades y mi formación académica para hacer parte del listado de registro definitivo de elegibles como Profesional Universitario III”.
TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. La Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia avocó conocimiento de la demanda de tutela y notificó de la misma a las entidades accionadas. 2. La Universidad Nacional de Colombia solicitó se decrete la improcedencia del amparo solicitado porque considera que la valoración de la hoja de vida del accionante se llevó a cabo conforme a las reglas del concurso y frente a la reclamación sólo presentó el informe a la Comisión para que por competencia tomara la decisión a que hubiere lugar, además era requisito para ser admitido en la etapa eliminatoria de la Convocatoria 003-2008 Grupo I – Área Fiscalía, ser abogado y dos años de experiencia profesional o docente, situación que es contabilizada después de haber obtenido el título profesional.
Y, “En la etapa de inscripciones, el aspirante registró como fecha de obtención del título profesional de Abogado el 17 de agosto de 2007; y sólo podía tenerse en cuenta como experiencia para ser puntuada en la etapa eliminatoria la que excediese los 2 años exigidos en el requisito mínimo”. 3. Por su parte, el Jefe de la Oficina Jurídica de la Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones del accionante porque considera que la solicitud de amparo no tiene el poder para controvertir y cambiar las reglas del concurso de méritos, bajo el entendido que las convocatorias son las normas regladoras del proceso de selección. Además, agregó que el actor desconoce el concepto de experiencia profesional y pretende que se le reconozca un puntaje desde cuando se vinculó a la Fiscalía, cuando de la inscripción se desprende que obtuvo el título de abogado en el año 2007.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: La Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia mediante providencia del 9 de septiembre de 2009 negó el amparo solicitado al no advertir vía de hecho que amerite la intervención del juez de tutela, porque de las respuestas suministradas por las autoridades accionadas pudo establecer el cumplimiento de las directrices del concurso y donde se respetaron los derechos fundamentales a Iván Darío Bedoya Rojas, concluyendo finalmente que el medio utilizado en este evento para resolver su inconformidad no es la acción de tutela, sino la jurisdicción contenciosa administrativa a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho establecida en el artículo 85 del Código de esa especialidad.
LA IMPUGNACIÓN: El accionante al no estar de acuerdo con el fallo del Tribunal lo recurrió pero se abstuvo de señalar las razones de su disentimiento, circunstancia que no es óbice para que la Sala tome la decisión que corresponda. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. De conformidad con la preceptiva del artículo 1°, numeral 2° del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta porque la decisión fue proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia, de la cual es su superior funcional. 2.
El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.
En materia de provisión de cargos se tiene que por regla general a ellos debe anteceder el concurso de méritos, el cual le permite al empleador, administración pública, mediante un mecanismo de selección escoger finalmente a la persona que acopie las cualidades necesarias para un óptimo desempeño, tal como lo prevé el artículo 125 de la Constitución Política cuando señala que: Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera.
Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. 4.
Con base en lo anterior y en ejercicio de las facultades que le confiere la Ley 938 de 2004, la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación expidió y publicó el Acuerdo 001 de 2006, “ por el cual se expide el reglamento del proceso de selección y el concurso de méritos, ” así como la convocatoria No. 003 de 2008 a través de la cual busca proveer el cargo de Profesional Universitario III de la Fiscalía General de la Nación, estableciéndose de esta manera el procedimiento y las diferentes fases por las que atravesaría el proceso de selección. 5.
Para el caso tratado basta con observar las exigencias previstas en los artículos 7° del Acuerdo 001 de 2006 para señalar que la administración desde un comienzo fue clara en señalar que la convocatoria es norma obligatoria y reguladora de todo proceso de selección y que las bases y reglas no podían ser modificadas una vez se inicie la etapa de inscripción de los aspirantes.
En la que se inscribió el actor, esto es, la No. 003 de 2008, para aspirar al cargo de Profesional Universitario III se exigía como requisitos mínimos el título de Abogado y dos (2) años de experiencia profesional, los cuales fueron aceptados por cada uno de los aspirantes al momento de llenar y firmar el formulario de inscripción. Como quiera que el demandante no acreditó el presupuesto de la experiencia no le queda más remedio a la entidad demandada que proceder a excluirlo del concurso, precisión que cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que es el mismo libelista quien manifestó en el libelo que el título de Abogado lo obtuvo el 17 de agosto de 2007, por ende, la experiencia vendría a contabilizarse a partir del 17 de agosto de 2009, y no antes como lo quiere hacer ver en el escrito de tutela, circunstancias que llevan a inferir a la Sala que no existe acto arbitrario o injusto que amerite la protección de los derechos fundamentales invocados, toda vez que demostrado está que existió una justificación objetiva, razonable y debidamente acreditada para no permitir que Iván Darío Bedoya Rojas continuara en el mencionado proceso de selección. 6.
A lo anterior se suma que como el actor estuvo inconforme con la decisión que calificó las pruebas atrás referenciadas, realizó la respectiva reclamación, la cual fue despachada desfavorablemente el 28 de julio de 2009, decisión que fue publicada en las páginas www.fiscalía.gov.co y www.proyectofgn2007.unal.edu.co y el hecho que la administración se haya apartado de las razones de su disentimiento y negado sus pretensiones, no por ello debe decirse que esa una actuación contraria a derecho que amerite la intervención del juez de tutela. 7.
Si dentro de la oportunidad prevista en el ordenamiento jurídico se utilizó el instrumento propicio para viabilizar la protección de sus garantías constitucionales, aparece entonces el mecanismo de tutela como manifiestamente improcedente porque lejos está de ser un procedimiento paralelo del medio judicial previsto de manera ordinaria al interior del respectivo proceso y no puede utilizarse como un nuevo juicio para verificar situaciones que fueron objeto de análisis por las autoridades competentes conforme al trámite establecido por el legislador, pues ello implicaría reabrir un debate superado, con desconocimiento de los principios de la cosa juzgada, la seguridad jurídica y la preclusión de los actos procesales, lo cual es constitucionalmente improcedente. 8.
Además, precisa la Sala que el accionante aún cuenta con otros mecanismos de defensa judicial, porque del escrito de tutela se infiere que su reclamación tiene que ver con los actos administrativos que ordenaron la exclusión tantas veces referenciada y tácitamente contra el acuerdo 001 del 30 de junio de 2006 y la Convocatoria No. 003 de 2008 a través del cual la Fiscalía General de la Nación convocó a concurso público para proveer el cargo de Profesional Universitario III, Grupo I, pues si a bien lo tiene puede acudir a las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, y la de nulidad simple, esta última que puede ser incoada en cualquier tiempo, y en las que además se tiene la posibilidad de reclamar la suspensión provisional del acto administrativo conforme a lo previsto en el artículo 152 del C.C.A., subrogado por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989, cuando éste se opone manifiestamente a la Constitución o a la ley, causa agravio injustificado a una persona o es contrario al interés público o social, constituyéndose así en los medios idóneos para controvertir la decisión que presuntamente vulnera su derechos, motivo por el cual la sentencia objeto de reproche será objeto de confirmación. 9.
De tal manera la solicitud de amparo resulta ser manifiestamente improcedente si se tiene en cuenta que conforme a las previsiones establecidas en el inciso 4° del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela “Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.
En el mismo sentido, el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, dispuso: “La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” En virtud de las disposiciones indicadas, se tiene que la acción de tutela se funda en el principio de subsidiariedad, es decir, que por regla general la solicitud de amparo sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados.
A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. CONFIRMAR la sentencia proferida el 9 de septiembre de 2009 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia. Y, 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: YESID RAMÍREZ BASTIDAS MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Artículo 85 Código Contencioso Administrativo. � Artículo 84 ib. 8 13