CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 44.953 JAIRO YESID GARZÓN SERRATO Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 362. Bogotá, D.C., diecinueve de noviembre de dos mil nueve. VISTOS Sería del caso emitir la decisión que en derecho corresponda respecto de la impugnación interpuesta por la accionante JAIRO YESID GARZÓN SERRATO, contra el fallo proferido el día 14 de octubre de 2009 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, mediante el cual negó la tutela interpuesta en contra de la FISCALÍA 169 SECCIONAL de la misma ciudad, en protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa, sino fuera porque se advierte una causal de nulidad que invalida lo actuado, a partir de la admisión de la demanda, inclusive.

LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN 1. Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional y lo pretendido por el accionante, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: “Sostiene el accionante que en virtud a su vinculación a una investigación penal que se ventila bajo el radicado 110016000049200703486-00 por los delitos de Estafa Agravada, Falsedad Material en Documento Público agravada por el Uso y Falsedad en Documento Privado se ordenó el embargo y secuestro del bien inmueble de su propiedad ubicada en la Calle 7 F Nro. 78 C-04 Barrio Castilla y del vehículo tipo camioneta marca Toyota Hilux de placas UPR-307 ante el respectivo Juez de Garantías en cumplimiento de la petición elevada por el ente fiscal.

Aduce que dichas diligencias se llevaron a cabo “por parte de la Fiscalía y un Juzgado de garantías”, sin la presencia de su abogado defensor a quien inexplicablemente no se le citó por el conducto regular esto es, por intermedio del Centro de Servicios Judiciales de Paloquemao, sino por la propia Fiscalía el día 4 de febrero de 2009 y con posterioridad el día 18 de febrero del año en curso, razón por la cual su representante allegó un escrito donde manifestaba su inconformidad, habida cuenta que los artículos 171 y 172 del Código de Procedimiento Penal determinan la forma y condiciones en que debe hacerse las citaciones; no obstante, se hizo efectiva la orden de embargo y secuestro de sus bienes sin habérsele notificado ni citado de manera personal.

Frente a la situación, otorgó poder al Dr. Javier Adolfo Mancera Niño quien en aplicación del art. 154 del Código de procedimiento Penal solicitó la practica de una audiencia preliminar con el fin de obtener el levantamiento de la restricción al poder dispositivo de las medidas cautelares restrictivas impuestas a sus bienes, que se programó para el día 29 de julio de 2009, sin que se hubiese hecho presente el señor Fiscal 169 Seccional no obstante habérsele citado con la debida antelación, razón por la cual a través de su representante solicitó la practica de una nueva diligencia de la cual conoció el Juzgado 34 Penal Municipal con Función de Control de Garantías que se fijó para el 7 de Septiembre del año en curso, evidenciándose la renuencia del señor Fiscal Delegado a quien con posterioridad a la fallida diligencia encontró en uno de los pasillos del complejo judicial de Paloquemao, y fue interrogado por la defensa acerca de las razones de su incumplimiento, recibiendo como respuesta en tono que calificó de “burlesco” que “debía primero entrevistarse con el y pedirle cita…y no citarlo por medio del centro de servicios …y que tenía otros compromisos”.

Así las cosas, estima el peticionario que se le han vulnerado sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, como quiera que a la fecha se le ha limitado el derecho a la propiedad mediante una diligencia al margen de las ritualidades propias del art. 155 de la Ley 906 de 2004 y la Fiscalía ha dilatado el proceso de manera injustificada, razón por la cual recurre en vía de tutela para que se restablezcan sus derechos conforme lo determina el art. 22 de la Ley 906 de 2004.” 2.

La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante auto del 30 de septiembre de 2009, avocó el conocimiento de la acción constitucional, disponiendo la vinculación de la Fiscalía 169 Seccional y los Juzgados 34 y 64 Penales Municipales con Función de Control de Garantías. En el trámite de la solicitud de amparo, en primera instancia, acudió la Fiscalía 169, quien desestimó la presente acción al considerar que todas sus actuaciones se surtieron dentro de la mecánica de funcionamiento del sistema acusatorio donde funge como parte y en virtud del principio rogado solicitó la práctica de las audiencias respectivas ante los Jueces de Garantías dentro del radicado 110016000049200703486 que por los delitos de fraude procesal, falsedad en documento público y estafa agravada se adelanta en contra del ciudadano Jair Yesid Garzón Serrato, cuyo defensor fue enterado de la realización de las audiencias a celebrarse los días 4 y 18 de febrero del año en curso.

Expuso que el peticionario no puede de forma irrazonable y sin ninguna lógica jurídica pretender que se le ha vulnerado el debido proceso y el derecho a la defensa, cuando los jueces actuaron de conformidad con el procedimiento en lo que hace a las medidas cautelares de embargo y secuestro; advierte que si no estaba de acuerdo, debió recurrir a la vía adecuada y no intentar una acción de tutela.

Asimismo, infirmó que ante los Juzgados 58 y 35 Penales Municipales con Función de Control de Garantías, se llevaron a cabo las audiencias de embargo y secuestro tanto del inmueble como del vehículo que enuncia el accionante. 3. Por su parte, el Juzgado 64 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, comunicó que efectivamente recibió audiencia de “levantamiento del poder dispositivo” solicitada por el señor defensor de Jairo Yesid Garzón Serrato, la cual no se realizó por incumplimiento del Fiscal Delegado, cuya presencia era absolutamente necesaria en razón a la naturaleza del debate y a la afectación directa de las víctimas a ser reparados por los daños originados, máxime si las medidas que afectaron los bienes del investigado fueron decretadas por solicitud del ente fiscal. 4.

El Juzgado 34 Penal Municipal con Función de Control de Garantías refiere que el pasado 7 de septiembre le fue repartida la actuación No. 10016000049200703486 con solicitud de audiencia preliminar de levantamiento de medida de suspensión del poder dispositivo incoada por la defensa, la cual no se practicó por la inasistencia de la Fiscalía y del imputado Garzón Serrato, sin que le consten las aseveraciones de éste último en cuanto a la conversación que dice haber sostenido con el delegado del ente acusador a las afueras del despacho.

Advierte que ninguna actividad adicional ha desplegado dentro del citado diligenciamiento y en esa medida solicita la nugatoria del amparo deprecado. 5. Finalmente, el Centro de Servicios Judiciales de Paloquemao comunica que revisado el Sistema Operativo de la entidad, se encontró que en contra del señor Jairo Yesid Garzón Serrato y bajo el radicado 110016000049200703486, NI 67485, se adelanta investigación penal por el delito de falsedad en documento público agravado y en consecuencia, remite copia de los CD donde se plasman todas y cada una de las actuaciones surtidas hasta el momento. 6.

La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 14 de octubre de 2009, negó la solicitud de amparo deprecada por el señor GARZON SERRATO, pues consideró que tanto la agencia Fiscal como los Juzgados de Garantías vinculados a la presente acción han actuado respetando los derechos y garantías fundamentales que amparan al ciudadano, quien “ inexplicablemente alega desconocer no solo la designación del juzgado con función de garantías que decretó la medida cautelar sobre uno de sus bienes, sino la omisión en la citación, cuando la evidencia probatoria demuestra lo contrario, dado que se da por probada la comparecencia del ciudadano y de su defensor en el curso de la diligencia de audiencia mediante la cual se dispuso “…la suspensión del poder dispositivo de dominio…” sobre uno de sus bienes e incluso, contra la decisión se interpusieron los recursos legales, por lo tanto, no es cierta la afirmación del señor Garzón Serrato en el sentido que “ … dichas diligencias se llevaron a cabo por parte de la Fiscalía y un Juzgado de garantías el cual desconozco, sin la presencia de mi abogado defensor…” vulnerándose el derecho de defensa y aún del debido proceso. ” Precisó que tanto el Juzgado 64 como el 34 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, en virtud a la solicitud de audiencia preliminar de levantamiento de la medida de suspensión del poder dispositivo incoado por la defensa, señalaron hora y fecha para la practica de la misma, sin que se hubiese podido realizar por causas atribuibles no solo a la Fiscalía Seccional sino al propio Garzón Serrato, no obstante habérseles citado de manera oportuna, circunstancia que en criterio de este Tribunal, deviene más bien y en lo que atañe al ente Fiscal, en una falta disciplinaria de la cual conforme al escrito de tutela se comunicó al Consejo Seccional de la Judicatura; situación que contraviene lo afirmado en la demanda de tutela por el ciudadano Yesid Garzón Serrato en el sentido que las audiencias de decreto de las medidas cautelares se adelantaron a sus espaldas. 7.

Inconforme el accionante con el fallo reseñado, presentó escrito de impugnación, manifestando como razón fundamental de disentimiento que el a quo no se pronunció acerca de su participación en las audiencias de embargo y secuestro, las cuales no son de carácter reservado. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. En reiteradas oportunidades la jurisprudencia de la Sala ha sostenido que aunque quien acude a la tutela tiene el deber de manifestar cuál es la autoridad o el particular que le ha lesionado o amenazado sus derechos, tal enunciación no puede atar al juez constitucional ni limitar su acción. Éste tiene el deber de revisar la actuación procesal que se tacha de irregular y de vincular a todos los funcionarios que, por acción u omisión, pudieron dar lugar a la afectación de los derechos fundamentales invocados. 2.

De acuerdo con la documentación aportada al diligenciamiento, el Fiscal 169 Seccional, adscrito a la Unidad Tercera de Fe Pública y Patrimonio, informó que ante los Juzgados 58 y 35 Penales Municipales con Función de Control de Garantías, se llevaron a cabo las audiencias que determinaron la imposición de medidas cautelares en relación con los bienes enunciados por el accionante, quien manifestó, no solo en el libelo de tutela sino en el escrito por medio del cual impugnó el fallo proferido por el Tribunal, que esas audiencias se habrían practicado sin permitir su participación, lo que a la postre, en su criterio, constituía vulneración a las garantías fundamentales invocadas. 3.

Por lo tanto, si los juzgadores enunciados en precedencia no fueron vinculados al trámite de la acción de tutela, resulta categórico sostener que no existió debida conformación del contradictorio, lo que generó un vicio que afecta la actuación y que debe ser subsanado como que no es posible aceptar que sea el propio juez constitucional a quien se acude para la protección de garantías superiores quien desatienda el debido proceso. 4.

En tal orden de ideas, y con fundamento en lo dispuesto por artículo 140, numeral 8° del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 4° del Decreto 306 de 1992, se decretará la nulidad de lo actuado a partir del fallo, inclusive, emitido el 30 de septiembre del año en curso, dejando con plena validez las pruebas practicadas, para que se enmiende la actuación con la debida vinculación al trámite de los Juzgados 58 y 35 con Función de Control de Garantías de Bogotá. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

PRIMERO. DECLARAR la nulidad de lo actuado a partir del fallo, inclusive, emitido el 30 de septiembre del año en curso, dejando con plena validez las pruebas practicadas, para que se enmiende la actuación.

SEGUNDO. Devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria _1247636078.doc