CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA SEGUNDA INSTANCIA No.44938 José Rodolfo Amaya Gil República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA SEGUNDA INSTANCIA No.44938 José Rodolfo Amaya GIl República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta N° 362 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de noviembre de dos mil nueve (2009).

V I S T O S La Sala resuelve la impugnación interpuesta por el accionante José Rodolfo Amaya Gil contra la sentencia del 2 de octubre de 2009 por cuyo medio la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín, negó por improcedente la solicitud de amparo que invoca frente al Juzgado Noveno Penal del Circuito y el Juzgado Sexto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad ambos de la misma ciudad, por la presunta violación del debido proceso y el derecho de defensa técnica.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Manifiesta el apoderado del accionante José Rodolfo Amaya Gil que fue condenado por el Juzgado Noveno Penal del Circuito de Medellín por los delitos de hurto calificado agravado en grado de tentativa y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones. Recuerda que también en la acusación se le atribuyó el delito de concierto para delinquir; no obstante, durante el trámite se decretó la nulidad parcial de la actuación en virtud a este punible.

Advierte que en el juicio contaba con una defensora de oficio, profesional del derecho que no pidió pruebas en la etapa investigativa y no alegó de conclusión previo al acto de la calificación. En otras palabras, sin acogerse a alguna estrategia defensiva no recurrió ninguna decisión y en el acto de la audiencia pública se limitó a peticionar fallo de condena basada en un prontuario delictivo y evidencia contundente.

De ahí que concluya el apoderado del accionante que éste se encontraba desprovisto de defensa técnica. Dice que una vez que el expediente arribó al juez de conocimiento y cumplido con el traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 2000, se dejó la constancia que ninguno de los sujetos procesales pidió pruebas. Insiste en que en la audiencia pública la labor de la defensa técnica fue nula, motivo por el cual a su defendido se le condenó a la pena de 32 meses de prisión y se le negaron los subrogados penales; además de que no se interpusieron los recursos de ley. 2.

La señora Juez Noveno Penal del Circuito de Medellín manifestó que, de acuerdo con el expediente, el señor Amaya Gil estuvo asistido desde la indagatoria hasta el juicio por un abogado contractual, profesional del derecho a quien se le hicieron las notificaciones, bien de manera personal o por estado, de las resoluciones por medio de las cuales se impuso medida de aseguramiento, se cerró la investigación y se calificó el mérito del sumario.

Recuerda que iniciada la etapa de juzgamiento al citado abogado se le comunicó el traslado contemplado en el artículo 400 del Código de Procedimiento Penal. Asevera que cumplido con dicho lapso el defensor renunció al mandato conferido, motivo por el cual se le nombró, de oficio, a la doctora Aidé Aguirre con quien se culminó el juicio. Destaca que no es de su competencia emitir juicio respecto de las apreciaciones que hizo la abogada en el debate oral, esto es, si son equivocadas, insuficientes y de falta de interés en el trámite.

En síntesis, concluye que el acusado siempre estuvo asistido por un defensor y que el fallo se fundó en la prueba allegada validamente al proceso y de la cual se dedujo el grado de conocimiento de certeza para dictar fallo de carácter condenatorio. Por su parte, el Juez Sexto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad remitió el proceso al Tribunal para la correspondiente inspección judicial.

Y, por último, el titular de la Fiscalía 72 Seccional de Medellín manifiesta que su intervención en el trámite penal consistió en sustentar la resolución de acusación ante el juez de conocimiento. 3. El Tribunal Superior de Medellín, luego de destacar la procedencia de la acción de tutela y el trámite procesal adelantado en el Juzgado Noveno Penal del Circuito de esa ciudad, estima que no le asiste razón al accionante para invocar la vulneración de los derechos fundamentales aludidos, en tanto que Amaya Gil contó siempre con un abogado contractual.

Sin embrago, acepta que éste renunció una vez culminó el traslado ordenado en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000. Informa que fue el mismo acusado quien solicitó que se le designará un defensor de oficio, profesional que en la audiencia pública expresó “ que ante la prueba tan evidente en contra de su prohijado, se limitaba a solicitar que se partiera del mínimo en la dosificación de la pena y que al determinarla se le confiriera la detención domiciliaria a su defendido.

Diferente a la apreciación del accionante”. De manera que concluye que en este supuesto no se le vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa técnica, motivo por el cual niega la acción de tutela promovida, a través de apoderado, por José Rodolfo Amaya Gil. DE LA IMPUGNACIÓN El accionante Amaya Gil al momento de notificársele la decisión manifestó que la “ apelaba”.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De conformidad con la preceptiva del artículo 1, numeral 2, del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín, de la cual es su superior funcional. 2.

De acuerdo con lo previsto en el artículo 86 de la Carta Política, la acción de tutela es un mecanismo subsidiario y excepcional, tendiente a proteger los derechos fundamentales de las personas, ante la posible amenaza o vulneración que se derive de la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que carezca de otros medios de defensa judicial.

Criterio reiterado y unánime de esta Sala ha sido mostrar lo equivocado que resulta tomar la acción de tutela como mecanismo para controvertir las actuaciones y decisiones judiciales, pues la tutela no puede entenderse que es un recurso más de libre escogencia por parte del interesado y en cualquier tiempo, sino que debe preservarse la necesidad de que se comprenda que el legislador circunscribió y previó las oportunidades para formular las quejas o cuestionamientos que se considere necesario.

Ello se funda en uno de los más preciados principios constitucionales (art. 228 C. P.), que orientan el desarrollo de la actividad judicial, como lo son la autonomía e independencia de los jueces, el cual igualmente se encuentra ilustrado por la seguridad jurídica. En contraste y de manera excepcional, procede la acción de tutela para proteger derechos fundamentales vulnerados por providencias judiciales en las que se incurre en vías de hecho, previo el cumplimiento de unos requisitos de carácter formal, que determinan la procedencia del amparo, y que son definidos jurisprudencialmente por la Corte Constitucional en los siguientes términos: “en cuanto a los requisitos formales, la procedibilidad de la acción está condicionada a una de las siguientes hipótesis: a) Es necesario que la persona haya agotado todos los mecanismos de defensa previstos en el proceso dentro del cual fue proferida la decisión que se pretende controvertir mediante tutela.

Con ello se pretende prevenir la intromisión indebida de una autoridad distinta de la que adelanta el proceso ordinario, que no se alteren o sustituyan de manera fraudulenta los mecanismos de defensa diseñados por el Legislador, y que los ciudadanos observen un mínimo de diligencia en la gestión de sus asuntos, pues no es ésta la forma de enmendar deficiencias, errores o descuidos, ni de recuperar oportunidades vencidas al interior de un proceso judicial.” En todo caso el juez constitucional está obligado a determinar la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso y la defensa, a partir de una ponderación sobre las circunstancias particulares del caso concreto. 3.

En el asunto que ocupa la atención de la Sala, es claro que la invocación de tutela para los derechos fundamentales del actor está encaminada a cuestionar la validez de la sentencia proferida por el juzgado accionado, tras afirmar que careció de una adecuada defensa técnica. Es así como, frente al derecho fundamental invocado por el accionante, de acuerdo con la consagración del artículo 29 de la Carta Política, desarrollado en los artículos 8, 127, 128, 131 y 337, entre otros, de la Ley 600 de 2000, se trata de un derecho que le asiste al procesado a contar con una adecuada defensa técnica durante todo el proceso: “Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento.” Bajo dicho contexto y en cuanto hace referencia a la intervención de quien tuvo a su cargo la defensa técnica del actor ha de decirse que la pretensión formulada se opone por completo a los fines de la acción de tutela, pues resulta del todo claro que se emplea como último recurso en el anhelo de contrarrestar la condena que se le impuso al actor en una actuación regida por las normas del debido proceso y en la cual se le aseguraron sus derechos fundamentales, de manera que por vía de tutela no puede disponerse la revisión indiscriminada del proceso y la consecuente repetición de actuaciones válidamente cumplidas, máxime que la observancia de dicha garantía se alcanza no solo a partir de la participación activa que el defensor despliegue, pues ella también recae sobre el procesado.

Es así que, ante circunstancias como la que se analiza la Sala ha sido reiterativa en el criterio que se expone: "…la defensa técnica que se ejerce mediante abogado, ha entendido la Sala que para afirmarse la vulneración de este derecho no puede identificarse la ausencia de actos tales como la interposición de recursos, la presentación de alegatos, la solicitud de pruebas, etc., con un absoluto abandono del cargo, pues si bien éstas suelen coincidir con aquellas manifestaciones de la actividad defensiva, no constituyen en estricto sentido más que eso, es decir que, como sucede en la mayoría de los casos, son apenas aparentes expresiones del ejercicio de la defensa, que no siempre es dable confundir con el derecho mismo, ya que éste puede frente a eventos particulares presentarse de distinta manera y específicamente como estrategia defensiva, en modo alguno comparable con aquella inactividad nugatoria de las posibilidades defensivas, en el entendido de que en esta última hipótesis si podría estarse frente a una evidente desatención irresponsable de los compromisos inherentes al defensor".

También se ha precisado que: "El concepto de derecho de defensa no se puede construir en la abstracta anticipación del resultado absolutorio del juicio, sino que se desenvuelve en función de las posibilidades reales de contradicción de los cargos y ello depende, en buena parte, de la información que sobre el asunto pueda suministrar el procesado (sea reo presente o ausente), o de un estratégico silencio que impida la deducción de situaciones agravatorias de su posición jurídica, o de atenerse a que sea el Estado que cumpla plena y cabalmente con la carga de probar el hecho y la responsabilidad.

En fin, son demasiadas las alternativas compatibles con la garantía de una defensa idónea, sin que siempre detrás de la apariencia de inactividad, deba predicarse la carencia de contradictorio". Dígase entonces que resulta acertada la decisión del Tribunal al desestimar las pretensiones de la demanda, dado que el accionante no cumple el requisito de demostrar en qué forma una estrategia defensiva diferente a la aplicada por los profesionales de las leyes que lo representaron en el proceso hubiese tenido un efecto decisivo o determinante en la sentencia condenatoria que se cuestiona y que afecta sus derechos fundamentales, pues sólo se limita a aseverar lo escaso de los actos de defensa ejercidos por éstos.

Así las cosas, contraría la realidad procesal el sostener que el procesado hoy accionante no contó con una defensa técnica, cuando es claro que las etapas procesales se desarrollaron de conformidad con lo establecido en la normatividad de rigor, aunado que desde el inicio de las diligencias el actor contó con la asistencia de un defensor de confianza, el que actuó hasta que culminó el término del traslado a que hace referencia el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, pues ulterior a este plazo el propio Amaya Gil manifestó su imposibilidad de tener un abogado contractual.

De ahí que en procura de protegerle los derechos fundamentales se le nombró un defensor de oficio, que actuó en el acto público, solicitando, dentro de sus posibilidades defensivas, que a éste se le impusiera una pena mínima y se le concediera la prisión domiciliaria como sustitutiva de la de prisión. En síntesis, observa la Sala que la pretensión del accionante está dirigida a reabrir debates ya agotados al interior del proceso con lo cual olvida que la tutela no puede ser vista como tercera instancia, en la que por la inconformidad de la parte afectada se pueda entrar a revisar toda una actuación judicial y, especialmente, lo que fue decidido por el juez natural de manera motivada y razonable, lo que traduce el reclamo ahora efectuado en una crítica indiscriminada por un asunto que fue ventilado y que, en manera alguna, se asemeja a una vía de hecho.

De otra parte, se advierte que no se cumple con el principio de inmediatez que rige la acción pública, pues obsérvese que el fallo de instancia en el presente caso se profirió el 8 de mayo de 2009 y sólo después de seis meses el sentenciado promueve la acción constitucional invocando el amparo para su derecho fundamental al debido proceso, pasividad que no deviene aceptable y que abriría espacio para que se acuda a la tutela sin atender un término razonable después de proferida la decisión, con lo que se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos.

Es decir, que el actor contó con todos los medios procesales (recurso de apelación y de casación) para combatir el fallo de primera instancia pero no lo hizo. Así, la petición de amparo es improcedente en la forma acertada como resolvió el Tribunal de instancia. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.- CONFIRMAR el fallo impugnado. 2.

Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 3. En firme esta determinación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÀLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Vrg. el pronunciamiento hecho por la Sala Novena de Revisión en sentencia T- 923 de 2004. � Cfr. Sentencia T-001/99. � Cfr. Sentencia SU-622/01. � Sentencia T-116/03. � Cfr. Sentencia de 11de julio del 2000.

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