República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado No. 44933 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente STL3055-2013 Tutela No. 44933 Acta No. 28 Bogotá D. C., once (11) de septiembre de dos mil trece (2013) Decide la Corte sobre la impugnación interpuesta por JUAN CARLOS SALAS JIMÉNEZ, contra la providencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES el 22 de julio de 2013, dentro de la acción de tutela promovida por el recurrente contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, trámite al cual se vinculó a la BIBLIOTECA PÚBLICA PILOTO DE MEDELLÍN PARA LA AMÉRICA LATINA, HERNANDO VILLAFRADEZ ALBELLO, MARCELA VÁSQUEZ SANTA y JOSÉ ARLEYSON NOREÑA GRANADA.

I -.

ANTECEDENTES 1. El peticionario inició acción de tutela con el fin de que le fueran protegidos sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al debido proceso y al acceso a cargos y funciones públicas, los cuales considera le fueron vulnerados por la entidad accionada. Manifiesta que se inscribió en la Convocatoria 001 de 2005 realizada por la Comisión Nacional del Servicio Civil, para el cargo denominado instructor, nivel técnico, código 3070, grado 6, empleo 40420 para la Biblioteca Pública Piloto de Medellín; en la cual adelantó de manera satisfactoria la totalidad de pruebas.

Indica que la entidad accionada, al momento de realizar el análisis de antecedentes, estableció que no cumplía con los requisitos de estudios exigidos para el cargo por cuanto no fue allegado el título de bachiller. Tal situación motivó que presentara un derecho de petición, el que fue resuelto el 28 de diciembre de 2011 informándole que la solicitud era “ extemporánea y que un derecho de petición no podía revivir términos ”.

Se duele por tanto el peticionario de la determinación adoptada por la accionada, consistente en negarle la posibilidad de formar parte de la lista de elegibles, con la que considera que se desconocieron sus derechos, toda vez que en la convocatoria adjunto oportunamente “ el titulo como maestro en artes plásticas ”, situación que, en su sentir, permitía colegir “ que había culminado mi bachillerato ”.

Por lo anterior, solicita al juez constitucional amparar los derechos fundamentales invocados y, como consecuencia de ello, sea incorporado en la lista de elegibles, ordenando a su vez su nombramiento “ en el puesto que concurse u en otro similar ”. 2. Mediante providencia calendada de 22 de julio de 2013, la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES negó por improcedente la tutela propuesta.

Razonó la Colegiatura que había transcurrido más de dos años entre la fecha en que tuvo conocimiento de la decisión asumida por la entidad accionada de inadmitirlo en la convocatoria No. 001 de 2005 y el de la interposición de la acción constitucional, lo cual contraría el principio de inmediatez que rige en materia de tutela y que supone una pronta reacción del lesionado o agraviado.

Adicional a lo anterior expuso que al no haber hecho el peticionario uso de los mecanismos de defensa judicial con los que contaba, conforme a lo previsto en el artículo 12 del Decreto 760 de 2005, no resultaba procedente la acción de amparo para “crear una instancia adicional para la subsanación de dicha omisión”. 3. Por encontrarse inconforme con la anterior decisión, el actor la impugnó a través de escrito que reposa a folios 109 114 del cuaderno de tutela, en la que adujo que se desestimó su condición de maestro en artes plásticas, y que si bien no aportó el diploma que lo acredita como bachiller, tal situación no era suficiente para que fuera rechazado de plano, más aún cuando el análisis de antecedentes, estos es, la experiencia y estudios, solo aportan el 20% de la clasificación. Agrega que quien fue nombrado no obtuvo las mejores calificaciones, lo que constituye una vulneración a los derechos invocados; y que en el caso de otro concursante, a quien también en principio lo rechazaron por no haber allegado el diploma de bachiller, le dieron dos días de plazo a fin que remitiera tal documento, situación que no ocurrió en su caso.

II-. CONSIDERACIONES El objetivo fundamental de la acción de tutela, como mecanismo excepcional con procedimiento preferente y sumario, es la protección efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, en aquellos casos en que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular en los términos que establece la Constitución y la ley, y su eficacia se manifiesta en la posibilidad que tiene el juez constitucional, si encuentra probada la vulneración o amenaza alegada, de impartir una orden encaminada a la defensa actual e inminente del derecho en disputa.

Sin embargo, tal mecanismo resulta improcedente cuando existen otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que sea utilizado como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Así las cosas, los medios y recursos judiciales ordinarios, siguen siendo preferenciales, y a ellos deben recurrir las personas para solicitar la protección de sus derechos, dada esa especial característica de subsidiariedad que tiene la tutela, frente a los demás modos de defensa judicial, pues no es su objetivo desplazarlos, sino que se torna en recurso para obtener la protección efectiva de los derechos fundamentales, si el ordenamiento jurídico no le ofrece la vía ordinaria para reclamarlos.

En el caso sub examine, la inconformidad del señor Juan Carlos Salas Jiménez radica en el supuesto desconocimiento de los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al debido proceso y al acceso a cargos y funciones públicas, a partir de la decisión tomada por la Comisión Nacional del Servicio Civil de excluirlo de la convocatoria 001 de 2005, como aspirante al empleo No. 40420, por no acreditar el cumplimiento de los requisitos mínimos exigidos para acceder al cargo, concretamente el atinente a la educación requerida.

La Comisión Nacional del Servicio Civil al momento de dar respuesta a la presente acción constitucional, explicó que si bien el actor allegó “ título profesional en Administración Pública, y título profesional en Artes Plásticas ”, ello no suple la exigencia prevista en la norma reguladora del concurso, teniendo en cuenta además que “ el perfil del empleo exigía taxativamente el diploma de bachiller y el señor Salas Jiménez NO allego(sic) dicho documento”.

Agregó que este tampoco hizo uso de los mecanismos establecidos para atacar dicha decisión y los cuales se encuentran consagrados en el Decreto 760 de 2005. Descendiendo al asunto que ocupa la atención de la Sala, se encuentra que la impugnación presentada por el peticionario no está llamada a la prosperidad, pues no se advierte vulneración alguna de los derechos cuyo amparo peticiona, por las razones que pasa a expresarse.

En el asunto que en esta instancia se decide, emerge la inactividad del participante respecto de la decisión de no ser admitido al concurso, puesto que respecto de dicha determinación, la cual fue proferida según lo informa la CNSC el 26 de marzo de 2010, el accionante guardó silencio y solo hasta el 17 de junio de 2011 elevó un derecho de petición reclamando su inclusión “ dada mi experiencia para el cargo ”, escrito en el que incluso reconoce que se le informó que contaba con dos días para efectuar la respectiva reclamación, lo cual no hizo; con lo que se hace evidente que el sendero de ataque optado para controvertir la decisión se torna improcedente, pues quien ahora reclama resguardo prodigó la herramienta que tenía a su alcance para exponer ante la administración lo que consideró contrario al ordenamiento jurídico, y que ahora sustenta como una violación de sus derechos de raigambre superior.

De tiempo atrás se ha dejado sentado que este dispositivo constitucional no fue erigido para sustituir acciones o recursos, o para pretermitir etapas que la ley aplicable contempla, con el único propósito de lograr pronunciamientos ágiles y efectivos, por cuanto no es posible soslayar el requisito de subsidiariedad que caracteriza la tutela.

Con todo y sin perjuicio de lo anterior, debe decirse sobre el caso particular, que no se advierte arbitrariedad o capricho en la decisión adoptada por la Comisión Nacional del Servicio Civil, pues ella se ciñó a los lineamientos y requisitos que se establecieron desde el inicio de la convocatoria, no solamente para las etapas generales del concurso sino para cada uno de los cargos, los que le fueron dados a conocer a todos los participantes de manera oportuna, dentro los que se incluyó, para el número de empleo 40420, nivel técnico, Grado 06, al que aspiró el accionante, entre otros requisitos, el de allegar en la formación académica el “ Diploma de Bachiller ” Así, al tenor de dicha disposición, el actor debía acreditar el cumplimiento de los requisitos necesarios para optar por el cargo que escogió, según los precisos lineamientos previstos en la convocatoria y en la Oferta Pública de Empleos, en la que no se estableció la posibilidad de realizar equivalencias, y menos basadas en las apreciaciones que los concursantes eventualmente puedan tener sobre las condiciones, exigencias y jerarquización que implica un título de pregrado, para de esta manera estimar como antojadiza la interpretación realizada por la accionada y por tanto violatoria de sus derechos fundamentales.

Por consiguiente, era menester para acreditar la formación académica exigida, acompañar título de bachiller, requisito que como lo acepta el mismo accionante en el escrito de tutela, no cumplió, por lo que, al haber realizado la Comisión la verificación de la documentación requerida para acceder al empleo, encontró que no acreditó los requisitos para el perfil del cargo, razón por la cual aplicó la consecuencia que frente a tal omisión consagraba la convocatoria, que era la de ser excluido del concurso, tal como se consagró en el parágrafo 1º del artículo 6º del Acuerdo 077 de 2009, por el cual se fijan los lineamientos generales para desarrollar la Segunda Fase o de aplicación de la Convocatoria 001 de 2005 para la provisión de los empleos de carrera administrativa de los niveles técnico y asistencial, que en su tenor literal reza: “ El aspirante que no cumpla con los requisitos mínimos establecidos para el empleo objeto del concurso o que aporte documentos falsos o adulterados, será retirado del concurso en la etapa en que este se encuentre, sin perjuicio de las acciones judiciales y administrativas a que haya lugar.” Lo anterior, porque tratándose de convocatorias para acceder a los cargos públicos, es necesario el cumplimiento en forma precisa de los requisitos y condiciones señaladas, como claramente se estableció cuando se dio apertura al concurso, lo que en manera alguna vulnera derechos del peticionario.

Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia T – 470 de 2007, refiriéndose a un concurso de meritos dijo: “Por otra parte, una vez definidas las reglas del concurso, las mismas deben aplicarse de manera rigurosa, para evitar arbitrariedades o subjetivismos que alteren la igualdad o que vayan en contravía de los procedimientos que de manera general se han fijado en orden a satisfacer los objetivos del concurso.

De este modo, el concurso se desenvuelve como un trámite estrictamente reglado, que impone precisos límites a las autoridades encargadas de su administración y ciertas cargas a los participantes. De manera particular, en orden a garantizar la transparencia del concurso y la igualdad entre los participantes, el mismo debe desenvolverse con estricta sujeción a las normas que lo rigen y en especial a las que se hayan fijado en la convocatoria, que como se señala en el artículo  164 de la Ley 270 de 1996, es la ley del concurso3.

Quiere esto decir que se reducen los espacios de libre apreciación por las autoridades en la medida en que, en la aplicación rigurosa de las reglas está la garantía de imparcialidad en la selección fundada en el mérito. Uno de los ámbitos en el que se manifiesta ese rigor del concurso es en el señalamiento de los requisitos y las calidades que deben acreditar los participantes así como de las condiciones y oportunidades para hacerlo.

Igualmente rigurosa debe ser la calificación de los distintos factores tanto eliminatorios como clasificatorios que se hayan previsto en la convocatoria.”  A lo ya expuesto se suma que la valoración favorable del título aportado que propone el accionante, sin que medie el pronunciamiento de legalidad del acto administrativo, contraviene el derecho a la igualdad de quienes eligieron el cargo acorde con el título de formación exigido según las condiciones previamente fijadas y de contera se estaría variando las reglas generales del concurso, por lo que sólo la jurisdicción competente podría dilucidar si ocurrieron transgresiones legales o reglamentarias, en el respectivo procedimiento.

Suficientes resultan las anteriores consideraciones, para confirmar la sentencia objeto de impugnación, por las razones expuestas. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1-. CONFIRMAR el fallo de tutela proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE DE MANIZALES, el 22 de julio de 2013, dentro de la acción instaurada por JUAN CARLOS SALAS JIMÉNEZ contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL. 2-.

COMUNICAR a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3-. ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 11