CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación 44933 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación 44933 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobada acta número 359 Bogotá. D.C., diecisiete de noviembre de dos mil nueve Decide la Sala la impugnación interpuesta por la DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LA POLICIA NACIONAL contra el fallo proferido el 30 de septiembre de 2009, por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BUCARAMANGA, mediante el cual amparó los derechos fundamentales del menor Gabriel Sierra Cárdenas.

ANTECEDENTES y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN

1. ROSA HELENA CÁRDENAS REYES en representación de su menor hijo, GABRIEL SIERRA CÁRDENAS de siete meses de edad, -beneficiario del Subsistema de Seguridad Social de la Policía Nacional por ser hijo de Reinaldo Sierra Caballero, miembro activo de dicha institución-, expuso que al niño le fue diagnosticada una enfermedad alérgica, sistemática con excema atópico, dermatitis seborreica, rinitis alérgica, síndrome bronco obstructivo, a causa de la intolerancia a la proteína de la leche de vaca y de soya.

Agregó que dicha enfermedad le dificulta a su menor hijo lactar y, consecuencia de ello, le produjo un problema de anemia e infección gástrica -heces con sangre-, por lo cual el médico tratante le formuló FC NEOCATE, a razón de 8 medidas cada tres horas, por un espacio de un mes- 15 latas-. Tiempo en que presentó evolución favorable. Sostuvo la accionante que al suspender el medicamento desmejoró la salud de su menor hijo, por ello decidió adquirir el alimento por sus propios medios, pero el costo de cada lata es de $380.000 pesos y el término de duración es de tan sólo dos días por unidad.

Agregó que no cuenta con la capacidad económica para adquirir el FC NEOCATE, por lo cual la salud de su hijo empeoró. 2. Por lo anterior, la accionante solicitó a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional de Bucaramanga el alimento prescrito a su hijo por el galeno, sin embargo el mismo no ha sido suministrado. RESPUESTA DE LA AUTORIDAD ACCIONADA La Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, señaló que los derechos fundamentales del menor no han sido vulnerados, toda vez que “ una vez se le realizó la última formulación del suplemento vitamínico FC NEOCATE (…), no fue presentada por la –madre- para dársele traslado ante el Comité Técnico Científico para su aprobación, sin embargo y con el fin de dar cumplimiento a la medida provisional emanada –del Tribunal-, la Seccional de Sanidad Santander entregó fórmula médica 146238 a la accionante para que se le hiciera entrega de 15 latas de NEOCARE para el 18 de septiembre de 2009”.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga amparó los derechos fundamentales “ a la vida, salud, dignidad humana y a la seguridad social a favor del menor Gabriel Sierra Cárdenas y ordenó a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional y al Comité Técnico Científico, (…) garantizar el suministro continuo del complemento alimenticio Neocate y toda la atención necesaria que requiera el menor Gabriel Sierra cárdenas, de acuerdo con las especificaciones de su médico tratante, debiendo ser integral mientras subsista dicha sintomatología”.

LA IMPUGNACIÓN La Dirección de Sanidad de la Policía Nacional impugnó la anterior decisión, por cuanto está suministrado el suplemento requerido por la accionante y el juez de tutela se abstuvo de autorizar el respectivo recobro al FOSYGA, no obstante que “los servicios médicos que se prestan en el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, deben enmarcarse dentro del PRINCIPIO DE LEGALIDAD, en virtud del cual el Subsistema de Salud de la Policía Nacional no puede suministrar servicios médico asistenciales sino a quienes por la Ley está obligada a hacerlo, el cual se deberá enmarcar (sic) dentro de los límites que para tal efecto se establezcan en las normas especiales que regulan la materia”.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De conformidad con las disposiciones del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga. 2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

Análisis del caso concreto 1. La demanda se dirigió a cuestionar la mora de Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, para suministrar a la accionante el suplemento que necesita su hijo menor, para tratar las enfermedades que padece. 2. la Sala confirmará el fallo impugnado por las razones que se pasan a ver: 2.1. Para ponderar, en qué circunstancias es constitucionalmente necesario determinar la inaplicación de la ley o reglamento que inflexiblemente señalan un plan de servicios, medicamentos y tratamientos, se ha desarrollado por vía de precedentes las siguientes subreglas: 2.1.1.

Que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa, amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o la integridad personal del interesado, pues no se puede obligar a las Entidades Promotoras de Salud a asumir el alto costo de los medicamentos o tratamientos excluidos, cuando sin ellos no se encuentren en peligro tales derechos. 2.1.2 Que se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan de salud. 2.1.3.

Que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a éste por ningún otro sistema o POS. 2.1.4. Que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la empresa promotora de salud a la cual se halle afiliado el demandante. 2.2. Ahora bien, se advierte que i) el suplemento solicitado por la accionante fue prescrito a su menor hijo por el médico tratante, lo cual significa que su efectividad no es necesariamente equivalente a sus sustitutos genéricos o simplemente no existen homólogos, y ii) el niño comenzó a padecer quebrantos graves de salud cuando el mismo fue suspendido, por tanto se configura una situación que habilita la intervención del juez de tutela a fin de proteger los derechos fundamentales a la salud, vida y dignidad humana, de un menor de edad en alto grado de vulnerabilidad, pues sólo tiene 7 meses de nacido; motivos por los cuales la protección impartida debe ser ratificada.

Adicionalmente, como el acatamiento de la orden impartida es de tracto sucesivo, el actual cumplimiento de la entidad accionada no es suficiente para revocar la decisión del Tribunal por hecho superado, pues la protección impartida por el a quo abarca situaciones futuras a fin de garantizar el suministro permanente del suplemento requerido por el menor -mientras persista prescripción médica en ese sentido-.

Finalmente, respecto al motivo específico de impugnación, relacionado con la posibilidad de que la Policía Nacional recobre ante el FOSYGA los gastos en que incurra por la provisión del suplemento alimienticio, la Sala reitera su criterio de que ello no es factible, no sólo porque no se aprecia norma expresa dentro del régimen especial de salud de la Policía Nacional que dé cabida a esta petición, sino porque, además, es imposible que ella exija que para acudir al mentado fondo sea requisito previo que así lo haya dispuesto un juez de tutela.

En ese sentido, la posibilidad de acudir en recobro ante el FOSYGA para efectos de recuperar los recursos económicos invertidos en atender un suministro o procedimiento no previstos en el POS, está supeditada a lo que legalmente sobre tal aspecto se establezca y no a lo que disponga el juez de tutela, que sobre ese punto no debe entrometerse dado su carácter eminentemente patrimonial y desligado con la discusión del asunto constitucional propuesto en la demanda, que es al que debe limitarse.

Corolario de lo anterior, se confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia SU-111 de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. � Sentencia T-406 de 2001. � Constitución Política. Artículo 44. Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, (…). 1 10