República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 44925 SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente STL3064-2013 Radicación N° 44925 Acta No. 28 Bogotá, once (11) de septiembre de dos mil trece (2013). Se pronuncia la Corte sobre la impugnación interpuesta por el apoderado de la DIRECCIÓN NACIONAL DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES contra la providencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI, dentro de la acción de tutela promovida por MAGNOLIA AGREDO ACOSTA contra la entidad impugnante.

I.

ANTECEDENTES Plantea la accionante, que concursó en la Convocatoria 128 de 2009, que la Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSC- realizó para cubrir 105 vacantes del empleo denominado Ejecutor de Cobro, Código Gestor, IV, Grado 04, identificado con el Código OPC 201183 del Sistema Especifico de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN-; que mediante Resolución N° 0055 del 21 de enero de 2013, por la cual se conforma la lista de elegibles para proveer el mencionado empleo, la CNSC señaló en estricto orden de mérito los resultados de la conformación de dicha lista, en la que ocupó la posición 78; que mediante Resolución N° 0108 del 4 de febrero de 2013, se modificó la citada lista, en el sentido de reubicar al elegible HECTOR JAVIER ACEVEDO PEDRAZA, en cumplimiento del fallo proferido por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, situación que varió el puesto de la actora en la referida lista de elegibles, ubicándola en el 77; que el 12 de febrero del año que avanza la CNSC publicó la firmeza de la lista, estableciendo como plazo máximo para realizar los nombramientos en período de prueba el 28 de febrero del mismo año. Argumentó que el día 13 del mismo mes y año, con Resolución 3360 del 8 de octubre de 2012, la CNSC realizó audiencia virtual por correo electrónico para escogencia de plaza de los primeros 105 elegibles de la lista conformada mediante Resolución N° 0055, por cuanto dicho empleo fue ofertado en distintas ubicaciones geográficas.

Manifestó que la plaza de empleo a ella asignada fue en la ciudad de Cali; que la CNSC informó a los elegibles, que mediante comunicación N° 6481 del 20 de febrero de 2013 remitió a la DIAN el aludido resultado para que, en un término no superior a 10 días hábiles contados a partir del recibo de la comunicación, se realicen los nombramientos en período de prueba; que la Resolución 005 del 21 de febrero de 2013, nuevamente fue modificada en cumplimiento a otro fallo de tutela, que ordenó reubicar al elegible, JUAN FRANCISCO PATIÑO ROA, variando también su ubicación en la lista, dejándola en el puesto 76.

Finalmente, arguye que con Resolución 000045 del 8 de marzo de 2013, la DIAN efectúa los nombramientos en período de prueba, mediante acto administrativo dentro del cual no se encuentra su nombramiento. Por lo anterior, solicita que se protejan sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al trabajo y mérito y acceso a cargos públicos, y en consecuencia, se ordene a la DIAN, que dentro de las 48 horas siguientes a la ejecutoria del fallo de tutela, efectué su nombramiento en período de prueba en el cargo Ejecutor de Cobro, Código Gestor, IV, Grado 04, identificado con el Código OPC 201183 del Sistema Especifico de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN-, con plaza geográfica en la ciudad de Cali.

II. TRÁMITE IMPARTIDO Mediante auto del 9 de julio del año que avanza, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, avocó el conocimiento de la tutela, ordenó notificar a la DIAN y vincular como terceros interesados a la CNSC y a la persona que se encuentra ocupando actualmente el cargo de Ejecutor de Cobro, Código Gestor IV, Grado 04 identificado con el Código 201183 del Sistema Específico de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN-, con plaza geográfica en la ciudad de Cali, nombrado en estricto orden de mérito en el lugar que le correspondía a la accionante, y a los integrantes de la lista de elegibles de la Resolución 000045 del 8 de marzo de 2013, a través de la página web de la CNSC.

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales dentro del término de traslado rindió informe en el que señaló, que para los nombramientos en período de prueba la entidad procede de conformidad con lo estipulado en los artículo 49 y 50 del Decreto 1950 de 1973, en armonía con los artículos 4 y 5 de la Ley 190 de 1995 y con sujeción al artículo 2º de la Resolución No. 55 del 21 de enero de 2013 proferida por la CNSC, disposición según la cual para efectos de nombramiento los concursantes deben cumplir los requisitos exigidos para el cargo de acuerdo con lo establecido en la convocatoria 128 de 2009, los cuales deberán ser demostrados al momento de tomar posesión y corresponde a la entidad nominadora antes de efectuar el nombramiento o dar posesión, verificar el cumplimiento de los requisitos y las calidades de las personas designadas para el desempeño de los empleos, con el fin de garantizar la prevalencia del principio de mérito y como consecuencia de ello “ es procedente adoptar las medidas y acciones necesarias para su correcta aplicación como lo es abstenerse de nombrar a quien no acredite el cumplimiento de las exigencias y competencias requeridas para el desempeño del cargo ”.

Agregó que la entidad mediante Resolución No. 1895 del 8 de marzo de 2013, resolvió abstenerse de nombrar en período de prueba a Magnolia Agredo Acosta, por cuanto en el estudio de los antecedentes encontró que no cumplía con el requisito de experiencia exigida para el cargo; que contra el citado acto administrativo procedía el recurso de reposición y era deber de la accionante agotar la vía gubernativa para controvertir el acto administrativo mencionado, pues la acción de tutela no puede sustituir los medios ordinarios de defensa.

Por su parte la Comisión Nacional del Servicio Civil en su informe señaló, que la accionante cuenta con otro mecanismo judicial idóneo como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que el juez de tutela no tiene competencia para efectuar un juicio de legalidad de las actuaciones administrativas, en tanto que dicha facultad radica única y exclusivamente en los jueces administrativos.

Corroboró los hechos narrados por la tutelante relacionados con su posición en la lista de elegibles, la ubicación geográfica donde le fue asignado el cargo, la comunicación que esa entidad le envió a la DIAN para los nombramientos en período de prueba y aclaró que su labor termina con la elaboración de esa lista porque la CNSC no tiene injerencia en los trámites administrativos de nombramiento y que es a la DIAN, como autoridad nominadora y encargada de administrar la planta de personal, a quien le corresponde atender la presente acción constitucional.

Por fallo de 17 de julio de 2013, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali concedió la acción de tutela. En consecuencia ordenó a la Unidad Administrativa Especial -Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, que en término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de la presente sentencia “ efectué el nombramiento de la señora MAGNOLIA AGREDO ACOSTA en período de prueba en el cargo de Ejecutora de Cobro, Código Gestor IV, grado 4, para el cual concursó, teniendo en cuenta la comunicación de la CNSC en la que se indica que se le asignó como ubicación geográfica la ciudad de Cali”.

III IMPUGNACIÓN La DIAN impugnó la decisión esbozando los mismos argumentos contenidos en el informe rendido ante la primera instancia. III. CONSIDERACIONES La vía preferente de la tutela, establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, permite a todo ciudadano acudir a la Rama Judicial en busca de una orden que impida un acto amenazante o lo suspenda, siempre que se trate de proteger ciertos y determinados derechos, definidos como fundamentales.

En el caso objeto de estudio, esta Sala no encuentra que el fallo impugnado merezca reproche alguno, en primer lugar, porque ante la evidente agresión de los derechos fundamentales de la actora, no es procedente considerar que las acciones contenciosas administrativas que podría emprender contra los actos administrativos que reprocha a través de este mecanismo, son medios idóneos y eficaces para conjurar la vulneración de los derechos conculcados, pues ello implicaría someter a la actora, después que ha superado un concurso de méritos que se prolongó por mas de 4 años, a la larga espera del proceso contencioso administrativo, lo que a todas luces resulta inhumano y carente de cualquier principio de solidaridad.

Ahora bien, de la prueba allegada se tiene que según la resolución No. 0055 del 21 de enero de 2013, por la cual la CNSC conformó la lista de legibles para proveer el empleo de carrera denominado Ejecutor de Cobro, Código Gestor IV 304, Grado 4 del Sistema Específico de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, Magnolia Agredo Acosta se encuentra se el puesto número 78, lista que por fallos de tutela fue modificada, mediante actos administrativos, en dos oportunidades dejando a la tutelante en el lugar 66; a folio 135 aparece el oficio del pasado 20 de febrero, mediante el cual la CNSC le informa a la Directora General de Recursos Humanos de la DIAN, el resultado de la convocatoria No. 128 de 2009, en la que comunica el puesto que ocupó la accionante e igualmente le informa que fue asignada por mérito a la plaza de Cali; a folio 93 aparece copia de la resolución 000045 del 8 de marzo de 2013, mediante la cual la DIAN efectúa unos nombramientos en período de prueba sin que en ellos aparezca el nombre de la actora.

De lo anterior fluye con claridad meridiana, que la accionante superó satisfactoriamente todas las etapas del concurso de méritos y que quedó en el puesto 66 para ser nombrada en el cargo denominado Ejecutor de Cobro, Código Gestor IV 304, de los 105 que fueron ofertados por la DIAN en la convocatoria 128 de 2009; no obstante la entidad desconociendo este hecho, mediante Resolución 001895 del 8 de marzo se abstuvo de hacer su nombramiento en periodo de prueba, porque según consideró Magnolia Agredo no acreditó la experiencia relacionada de tres (3) años que exige el cargo.

En el citado acto administrativo también se observa que la DIAN consideró como no validas las certificaciones laborales que adjuntó la accionante y que acreditan que laboró como Tesorera del Municipio de Florida Valle del 2 de enero de 1998 al 15 de abril de 2000, como asesor financiero del 16 de abril de 2000 al 30 de diciembre de igual año, “ por cuanto las funciones desemejadas no guardan relación con las del empleo a proveer ”.

De lo anterior surge claramente que la DIAN desconoció que las reglas del concurso son vinculantes tanto para quienes participan en la convocatoria como para la administración y que por ello, una vez elaborada la lista de elegibles está en la obligación de hacer los nombramientos en estricto orden de méritos. Sin que la verificación del cumplimiento de los requisitos que exige el cargo, que está obligado a realizar por mandato legal quien efectúa el acto de posesión, le permita entrar a calificar la experiencia que se acredita, pues tal calificación fue superada en la correspondiente etapa del concurso.

Pero es que además, la entidad accionante si consideraba que Magnolia Agredo no acreditaba los requisitos exigidos en la convocatoria., de conformidad con lo preceptuado en la L 760/2005 Art. 14, dentro de los cinco (5) días siguientes a la publicación de la lista de elegibles, pudo solicitarle a la CNSC su exclusión de la citada lista. Al no utilizar este mecanismo que le da la ley para que el registro de elegibles fuera modificado por la autoridad competente, la tutelante se encuentra frente a su derecho adquirido de ser nombrada en el cargo para el que concursó y superó todas las etapas.

Sin que sean necesarias otras consideraciones se confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI dentro de la acción de tutela promovida por MAGNOLIA AGREDO ACOSTA contra DIRECCIÓN NACIONAL DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES. SEGUNDO.- NOTIFICAR de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 10