CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA N° 44909 República de Colombia ALCIBIADES LIBREROS VARELA Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 44909 República de Colombia ALCIBIADES LIBREROS VARELA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta N° 342 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de octubre de dos mil nueve (2009).

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir la acción de tutela presentada por ALCIBIADES LIBREROS VARELA en contra de la Fiscalía 4ª Delegada ante Tribunal Superior de Cali y el Juzgado 17 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de la misma ciudad, por el presunto desconocimiento de los derechos fundamentales a la verdad, justicia y reparación y acceso a la administración de justicia.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El accionante promueve acción de tutela en contra de las mencionadas autoridades judiciales, con base en los siguientes hechos extractados de su extensa demanda: 1. El 6 de julio de 2007, ALCIBIADES LIBREROS VARELA, en su condición de Fiscal 108 Seccional de Cali, presentó a consideración del Juez 1º Penal del Circuito de la misma ciudad, el preacuerdo que celebró con el defensor de Carlos Arturo Forero, acusado por los delitos de hurto calificado agravado, secuestro simple, porte ilegal de armas y uso de documento público falso. 2.

En desarrollo de la audiencia de formulación de acusación, se suscitó una discusión entre el Juez y el Fiscal por una discrepancia conceptual y jurídica. Luego de culminada la diligencia, el Fiscal manifestó al titular del Juzgado que la decisión de no aprobar el preacuerdo presentado “ podía poner en la calle a un delincuente”. 3. El Juez 1º Penal del Circuito de Cali, según el actor, entendió que lo estaba tildando de “delincuente” y, de inmediato, inició el procedimiento correccional consagrado en los artículos 139 y 143 de la Ley 906 de 2004. 4.

Durante el trámite correccional, el Juzgado, escuchó la versión de ALCIBIADES LIBREROS VARELA, en calidad de Fiscal 108 Seccional de Cali y, agotado el trámite respectivo, el 13 de julio de 2007, lo sancionó con cinco días de arresto que debió cumplir en los calabozos del Cuerpo Técnico de Investigación, desde esa misma fecha a la hora de las 11: 30 a. m. hasta las 8:50 p. m. del 18 de julio de siguiente. 5.

Al considerar que en el trámite de la medida correccional, el Juez 1º Penal del Circuito de Cali incurrió en conductas delictivas, LIBREROS VARELA formuló denuncia penal en su contra por los presuntos delitos de prevaricato por acción, abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto y prolongación ilícita de la privación de la libertad, cuyo trámite fue asignado a la Fiscalía 6ª Delegada ante el Tribunal Superior de Cali. 6.

Aceptado el impedimento expresado por la titular de la Fiscalía en mención para conocer de las diligencias, las mismas fueron asignadas a la Fiscalía 4ª Delegada ante el Tribunal Superior de Cali. 7. El 30 de julio de 2009, el mencionado despacho fiscal, profirió orden de archivo de las diligencias en contra del Juez 1º Penal del Circuito de la mencionada ciudad, en aplicación del artículo 79 de la Ley 906 de 2004, al concluir que las conductas punibles atribuidas son atípicas.

En la misma decisión, ordenó compulsar copias para investigar a la Directora del Cuerpo Técnico de Investigación, por el posible delito de prolongación ilícita de la privación de la libertad. 8. El denunciante LIBREROS VARELA y su apoderado, solicitaron reanudar la indagación y, con oficio de 3 de agosto de 2009, la Fiscalía 4ª Delegada ante el Tribunal Superior de Cali, les comunicó que tal pedimento solamente es procedente cuando surjan nuevos elementos materiales probatorios. 9.

En razón de lo anterior, solicitaron realizar una audiencia preliminar para resolver la controversia relacionada con la no reanudación de la investigación. 10. Asignado el anterior trámite al Juzgado 17 Penal Municipal de Control de Garantías, el 8 de octubre de 2009, emitió providencia por cuyo medio negó de plano la pretensión de reanudar la investigación y advirtió que tal determinación no era susceptible de impugnación. 11.

Como quiera que, a juicio del accionante, la orden de archivo de la indagación adelantada en contra del Juez 1º Penal del Circuito Cali, proferida por la Fiscalía 4ª Delegada ante el Tribunal Superior de la misma ciudad, constituye una “ evidente extralimitación” de su competencia constitucional y legal, solicita dejarla sin efecto. 12. Subsidiariamente, pide declarar la nulidad del proveído por medio del cual el Juzgado 17 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali, negó la solicitud de orden de desarchivo de la indagación, por constituir vía de hecho.

TRAMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1. Con auto del pasado 22 de octubre la Sala avocó el conocimiento de la demanda de tutela y ordenó notificar a las autoridades judiciales accionadas, a la Fiscalía 6ª Delegada ante el Tribunal Superior de Cali y al Juez 1º Penal del Circuito de la misma ciudad, doctor Víctor Flower Mongui, en calidad de indiciado. 2.

La Fiscal 4ª Delegada ante el Tribunal Superior de Cali, señala que al emitir la orden de archivo en la indagación adelantada en contra del Juez 1º Penal del Circuito de la misma ciudad, valoró los elementos materiales probatorios aportados y analizó los elementos objetivos de cada uno de los delitos denunciados para concluir en su atipicidad, motivo por el cual tal determinación no constituye vía de hecho.

Además, no es cierto que haya omitido valorar nuevas evidencias porque no fueron presentadas y, en tales condiciones, no era factible reanudar la indagación. 3. La Juez 17 Penal Municipal con Función de Garantías de Cali, informa que por asignación del Centro de Servicios Judiciales, tramitó audiencia preliminar de “ orden de desarchivo de investigación” presentada por ALCIBIADES LIBREROS VARELA, con el fin de obtener la reanudación de la indagación seguida en contra del Juez 1º Penal del Circuito de la mencionada ciudad y, el 8 de octubre de 2009, negó de plano la solicitud por falta de acreditación probatoria.

La anterior determinación no desconoce los principios de justicia, verdad y reparación, por cuanto la adoptó con base en los hechos y evidencias que se pusieron en conocimiento y la observación de que en contra de la misma no procedía recurso, obedeció a que no se resolvió de fondo el debate propuesto. 4. El doctor Víctor Flower Ortiz Mongui, Juez 1º Penal del Circuito de Cali, luego de efectuar un recuento de los antecedentes que dieron lugar al trámite de la indagación en su contra, señala que el Fiscal ALCIBIADES LIBREROS VARELA “ no ha sido víctima de ningún acto de funcionario público”, si de su comportamiento, de sus actos, de sus caprichos, de su obstinación, de su personalidad, el hecho de haber recibido la sanción de ninguna manera lo hace víctima, tal consideración si tendrá que ser tenida en cuenta a favor del Juez porque en esa condición lo ha puesto el señor Libreros Varela con la persecución desatada en su contra y con la formulación de la falsa denuncia penal conducta ésta que deberá ser investigada”.

CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para decidir esta acción de tutela dirigida en contra de la Fiscalía 4ª Delegada ante Tribunal Superior de Cali y el Juzgado 17 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de la misma ciudad.

La petición de amparo constitucional presentada por ALCIBIADES LIBREROS VARELA, está orientada a cuestionar: i) la orden de archivo emitida por la Fiscalía accionada de la indagación adelantada en contra del Juez 1º Penal del Circuito de Cali y ii) la providencia por cuyo medio el Juzgado con Función de Control de Garantías, negó de plano la solicitud de reanudación de la mencionada indagación. 1.

De la censura a la Fiscalía Delegada ante Tribunal Superior. La Sala ha sido del criterio que no puede acudirse a la tutela para reemplazar los procedimientos ordinarios de defensa, cuando el amparo se concibió precisamente para suplir la ausencia de éstos y no para desconocer los existentes, todo lo cual impide considerarlo como medio alternativo o paralelo de defensa o instancia adicional al cual acudir para enderezar actuaciones judiciales supuestamente viciadas.

También ha reiterado que excepcionalmente la acción de tutela puede ejercitarse para demandar el amparo de derechos fundamentales que resultan vulnerados, cuando el funcionario judicial actúa y decide de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales la decisión es emitida desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico, esto es, cuando se configura la llamada vía de hecho, bajo la condición que en tales circunstancias el afectado no disponga de otro medio judicial idóneo para defender sus derechos constitucionales.

Precisado lo anterior, no es acertada la afirmación del accionante al considerar la orden de archivo de las diligencias preliminares seguidas en contra del Juez Primero Penal del Circuito de Cali, como desconocedora de las garantías fundamentales invocadas, cuando del contenido de ésta se concluye que está sustentada en el ordenamiento jurídico que permitió a la Fiscalía disponer el archivo de la actuación por atipicidad de los delitos denunciados, con fundamento en lo normado en el artículo 79 de la Ley 906 de 2004, lo cual imposibilita la intromisión del juez de tutela.

De ahí que la interpretación ponderada del funcionario judicial al resolver un asunto dentro del ámbito de su competencia, pertenece a su autonomía como administrador de justicia y no puede controvertirse su criterio a través de una acción de tutela. Criterio jurisprudencial que resulta inaplicable por vía de excepción, cuando en la actuación cumplida haya desconocido derechos fundamentales, situación que no se concreta en el caso sometido a estudio por cuanto la Fiscalía accionada expuso las razones fácticas y jurídicas que la llevaron a adoptar la orden de archivo, sin que el desacuerdo con ella adquiera la aptitud suficiente para catalogarla como vía de hecho.

No obstante lo anterior, debe conocer el actor que según lo normado en el artículo 79 del Código de Procedimiento Penal de 2004, la orden de archivo de las diligencias, no puede asemejarse a una preclusión de la investigación o aplicación del principio de oportunidad que implique la terminación definitiva del proceso; por consiguiente, le asiste el derecho de solicitar la reanudación de la investigación, supeditada, claro está, al surgimiento de nuevos materiales probatorios.

Así lo precisó la Corte Constitucional, al declarar la exequibilidad de la citada norma: “El archivo de las diligencias, como se ha señalado, tampoco es una renuncia, interrupción o suspensión de la acción penal pues estas actuaciones implican que los presupuestos para ejercer la acción penal están presentes. Adicionalmente, el artículo prevé la posibilidad de reanudar la indagación en el evento de que surjan nuevos elementos probatorios que permitan caracterizar el hecho como delito, siempre y cuando no haya prescrito la acción. Por lo tanto, el archivo de la diligencia no reviste el carácter de cosa juzgada.

Así, el archivo de la diligencia previsto en el artículo 79 bajo estudio, es la aplicación directa del principio de legalidad que dispone que el fiscal deberá ejercer la acción penal e investigar aquellas conductas que revistan las características de un delito, lo cual es imposible de hacer frente a hechos que claramente no corresponden a los tipos penales vigentes o nunca sucedieron.

La previsión de la reanudación de la investigación busca también proteger a las víctimas. Éstas, al igual que el fiscal, en cualquier momento pueden aportar elementos probatorios orientados a mostrar la existencia de la tipificación objetiva de la acción penal o la posibilidad de su existencia, lo que de inmediato desencadenaría la obligación de reanudar la indagación”.

El anterior pronunciamiento constitucional, también trajo a colación la solución frente la posible controversia de entre la Fiscalía y la víctima para reanudar la investigación, en los siguientes términos: “Igualmente, se debe resaltar que las víctimas tienen la posibilidad de solicitar la reanudación de la investigación y de aportar nuevos elementos probatorios para reabrir la investigación. Ante dicha solicitud es posible que exista una controversia entre la posición de la Fiscalía y la de las víctimas, y que la solicitud sea denegada.

En este evento, dado que se comprometen los derechos de las víctimas, cabe la intervención del juez de garantías. Se debe aclarar que la Corte no está ordenando el control del juez de garantías para el archivo de las diligencias sino señalando que cuando exista una controversia sobre la reanudación de la investigación, no se excluye que las víctimas puedan acudir al juez de control de garantías”.

En el caso concreto, a pesar de que el accionante agotó el mecanismo judicial a su alcance, por cuanto solicitó la reanudación de la investigación, también lo es que omitió agotar la carga procesal de aportar los nuevos elementos probatorios que habilitaran su procedencia; sin embargo, ello no obsta para que insista en dicha prerrogativa con sujeción a lo normado en el inciso 2º del artículo 79 de la Ley 906 de 2004. 2.

De la censura al Juez de Control de Garantías. La decisión del Juez 17 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali, de negar de plano la orden de desarchivo de la indagación preliminar contra el Juez 1º Penal del Circuito que presentó ALCIBIADES LIBRERO VARELA, tampoco desconoce los derechos fundamentales que le asisten como víctima ni le coartó la posibilidad de acceder a la administración de justicia, por cuanto omitió presentar la nueva evidencia probatoria que acreditara el desconocimiento de lo normado en el inciso 2º del artículo 79 del Código de Procedimiento Penal de 2004, por parte de la Fiscalía 4ª Delegada ante el Tribunal Superior, al negar la solicitud de reanudación de la investigación. Así las cosas, el incumplimiento de las exigencias procesales a cargo de la parte interesada, no puede trasladarse al Juez de Control de Garantías, atribuyéndole actuación irregular.

La aclaración del Juzgado accionado, en el sentido de que en contra de lo decidido no procedía recurso alguno, no fue producto de una decisión arbitraria vulneradora del derecho de contradicción, sino del sentido mismo de la determinación que adoptó, por cuanto no resolvió de fondo lo peticionado por el accionante, sino que se limitó a negarlo de plano. No obstante lo anterior, de considerar que le asistía derecho a impugnar lo decidido por el Juzgado, así debió alegarlo al interior del diligenciamiento, mas no a través de este mecanismo de protección subsidiario y residual, que no fue instituido para solucionar los conflictos de las partes en el trámite de las actuaciones en el sistema acusatorio, sino para la protección de los derechos fundamentales frente a una real vulneración por parte de la autoridad, situación que no se concreta en este asunto.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para concluir que esta censura del actor no está llamada a prosperar, ni puede ser asumida por la vía excepcional prevista por el artículo 86 de la Carta Política, motivo por el cual habrá de declarar improcedente la solicitud de tutela. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.- NEGAR por improcedente la tutela interpuesta por el ciudadano ALCIBIADES LIBREROS VARELA por las razones contenidas en la anterior motivación 2.- NOTIFICAR esta decisión en los términos previstos por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia C-1154 de 2005 8 14