CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA N° 44900 OSIRIS MARÍA ÁVILA FIGUEROA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 44900 OSIRIS MARÍA ÁVILA FIGUEROA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado Acta No. 356 Bogotá D.C., noviembre doce (12) de dos mil nueve (2009) V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación propuesta por la accionante OSIRIS MARÍA ÁVILA FIGUEROA, contra el fallo de tutela emitido por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá el 28 de septiembre de 2009, mediante el cual negó el amparo constitucional para los derechos fundamentales que considera vulnerados por el Ministerio del Interior y de Justicia – Dirección de Derechos Humanos y la Fiscalía General de la Nación.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA La ciudadana OSIRIS MARÍA ÁVILA FIGUEROA formuló demanda en procura de amparo para los derechos fundamentales a la vida e igualdad que considera conculcados por el Ministerio de Interior y de Justicia y la Fiscalía General de la Nación. Como sustento de la demanda refiere la actora, el 31 de marzo de 2005 miembros del grupo paramilitar al mando de “Jorge 40” asesinaron a su esposo JEREMÍAS NICOLÁS ESCOBAR, lo que motivó que el 4 de enero de 2006 se desplazara forzosamente con sus dos menores hijas de Galapa (Atlántico).

Advierte así, los anteriores hechos fueron denunciados habiéndole correspondido su conocimiento a las Fiscalías 24 y 10 Especializadas de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, por lo que ante el riesgo inminente de sus vidas fueron incluidas en el Programa de Protección a Víctimas y Testigos de la Fiscalía, sin embargo, el 12 de septiembre de 2008 fueron desvinculadas por haber descendido el nivel de riesgo y no existir evidencia de nuevas amenazas.

Agrega, en abril del año en curso se presentaron dos sujetos en su residencia y el 11 de ese mes explotó un petardo en la parte trasera del conjunto, por lo que se cambió de casa, mientras que varios días después observó desde su nuevo domicilio a un funcionario del Gaula que la había amenazado luego de la muerte de su esposo, razón por la cual volvió a mudarse.

Es así que, en virtud de los sucesos narrados acudió al Programa de Protección para Víctimas y Testigos de la Fiscalía para obtener protección, donde se le sugirió un cambio de domicilio por su propia cuenta. Asimismo solicitó ser incluida en el Programa de Protección del Ministerio del Interior y de Justicia, entidad que mediante resolución del 12 de mayo de 2009 desestimó tal pretensión, determinación frente a la cual interpuso los recursos de reposición y apelación, sin que hubiese obtenido respuesta alguna al respecto.

En tales condiciones, solicita la intervención del juez de tutela pues aunque se encuentra a la espera que se resuelvan los recursos propuestos contra la resolución a través de la cual el Ministerio accionado negó su vinculación al programa, en la actualidad requiere de medidas de protección urgentes en orden a precaver un perjuicio irremediable.

INTERVENCIÓN DE LA AUTORIDAD ACCIONADA La Oficina de Protección y Asistencia de la Fiscalía General de la Nación, luego de referirse a gran espacio a la normatividad aplicable a la materia objeto de la demanda, hace saber que en efecto mediante acta del 25 de mayo de 2007 se dispuso la incorporación de OSIRIS MARÍA ÁVILA FIGUEROA al Programa de Protección de Testigos junto con su menor hija, en un nivel de seguridad mediano, sin que hasta ahora hubiese estado vinculada al Programa de Protección para víctimas y Testigos de la Ley 975 de 2005.

Precisa entonces, con ocasión de la petición elevada por la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal de Justicia y Paz, se estudió la viabilidad de ingresar a la accionante al Programa de Protección de la Ley 975 de 2005, sin embargo, con fundamento en un informe rendido el 19 de enero de 2009 en el que el funcionario investigador asignado concluyó que la evaluada detentaba un riesgo ordinario porque desde el momento en que fue acogida por el programa fue alejada de la zona de riesgo (Departamentos del Magdalena, Bolívar y Atlántico), mediante resolución del 29 de abril de 2009, no se accedió a tal vinculación, toda vez que no reunía los requisitos legales para ser beneficiaria de dicho programa.

Decisión confirmada el 4 de septiembre de 2009, tras advertir que los hechos relatados no corresponden precisamente a los de una víctima en el marco de los procesos judiciales establecidos en la Ley de Justicia y Paz, dado que no existe una amenaza real y concreta contra la peticionaria. Por último señala, al conocer a través de la Fiscalía Décima Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos nuevos hechos de amenaza de los que daba cuenta la accionante, se libró misión de trabajo el 22 de mayo de 2009 a fin de adelantar reevaluación de riesgo, sin embargo esto no pudo ser convalidado, pero conociendo de la intención de la demandante de trasladarse al vecino país de Venezuela, se dispuso su no incorporación al programa mediante acta del 2 de septiembre de 2009, a la par que se solicitó a la Policía Nacional la adopción de medidas preventivas de protección mediante oficio del 7 de septiembre siguiente.

A su turno, la Dirección de Derechos Humanos del Ministerio del Interior y de Justicia se opone a las pretensiones de la demanda, por cuanto esa entidad en sesión del 16 de julio hogaño atendió el recurso de reposición formulado por la accionante frente a la resolución 9877 del 12 de mayo de 2009. FALLO IMPUGNADO Mediante sentencia del 28 de septiembre del presente año, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo reclamado, tras advertir que las accionadas han prestado la atención al caso de la accionante y antes de adoptar las respectivas decisiones han revaluado su situación para descartar el peligro y/o riesgo inminente, habiéndose destacado que la protección deprecada para la accionante y sus dos hijas es contradictoria, porque en desarrollo de la misión de trabajo se logró determinar que la mayor de ellas vive en Barranquilla, de donde inicialmente fue alejada por seguridad, de modo que las autoridades han actuado para establecer la veracidad en los dichos de la accionante y así verificar la viabilidad de vincularla a un programa de protección, pero con resultados negativos, sin que se acreditara peligro inminente al derecho a la vida que requiera la intervención de juez constitucional mientras se resuelven definitivamente los recursos, máxime que la Policía Nacional le ofrece medidas preventivas de seguridad.

IMPUGNACIÓN La accionante impugnan el fallo de tutela proferido por el Tribunal A quo, para cuyo efecto retoma someramente los argumentos de la demanda y señala que si bien puede acudir a la jurisdicción contenciosa, entretanto se resuelve la controversia se materializarán las amenazas en su contra y de sus hijas, por lo que la protección que pretende se dirige a evitar la consumación de un perjuicio irremediable.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende al Ministerio del Interior y de Justicia – Dirección de Derechos Humanos y la Fiscalía General de la Nación. El carácter subsidiario de la acción de tutela implica que tan solo resulta procedente instaurarla cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial para lograr lo pretendido, a no ser que se esté ante un perjuicio irremediable.

No fue prevista como mecanismo supletorio o alternativo de los instrumentos idóneos para la defensa de los derechos fundamentales. En el asunto que se examina, pretenda la accionante que se ordene a la Dirección de Derechos Humanos del Ministerio del Interior y a la Oficina de Protección de la Fiscalía General de la Nación, la adopción de medidas urgentes de protección para ella y sus dos hijas, pues afirma, se encuentran en una situación de peligro y amenaza inminente su vida e integridad personal.

Revisado el diligenciamiento no se advierte por parte de las autoridades demandadas ninguna acción u omisión desconocedora de los derechos reclamados y susceptibles de ser restablecidos a través del mecanismo extremo de la tutela. Según se desprende de los elementos de juicio allegados al presente trámite, por parte la Oficina de Protección y Asistencia de la Fiscalía General de la Nación se dispuso desde el mes de mayo de 2007 la incorporación de la accionante y su menor hija al programa, en virtud de los riesgos que le derivaron de su participación como testigo en el proceso que se adelantaba por el homicidio de su esposo, otorgándose entonces los beneficios económicos y de seguridad que contempla la ley en éstos eventos, de suerte que luego de entregados los recursos necesarios para la reubicación de la accionante en septiembre de 2008, se le advirtió que finalizaba la responsabilidad del programa y a partir de ese momento sería la directa responsable de las precauciones encaminadas a proteger su vida e integridad personal y la de su grupo familiar, y aunque con posterioridad se tuvo noticia a través de la Fiscalía Décima Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos algunos hechos donde la peticionaria denunciaba nuevas amenazas, finalmente no se logró constatar la veracidad de tales manifestaciones y en cambio se obtuvo información sobre la intención de la señora OSIRIS MARÍA de radicarse fuera del país, lo que motivó que se considerara improcedente la incorporación de la peticionaria al programa.

Asimismo, aparece que la Dirección de Derechos Humanos del Ministerio del Interior –en coordinación con la Policía Nacional- previa valoración de la situación de la accionante determinó que su nivel de riesgo es “ordinario” y por tanto resolvió en sesión del 29 de abril de 2009 no vincular a la señora OSIRIS MARÍA ÁVILA FIGUEROA al Programa de Protección para Víctimas y Testigos de la Ley 975, atendiendo que los hechos manifestados por la prenombrada no son consecuencia del accionar, como víctima en el marco de la Ley de Justicia y Paz.

Decisión que al ser sometida a los recursos de la vía gubernativa, fue confirmada por resolución del 4 de septiembre de 2009, en la que además se ordenó la realización de una nueva evaluación de riesgo en el término de seis (6) meses. En ese sentido ha de precisarse que la actuación del juez de tutela está limitada a verificar si en realidad se desconocen derechos fundamentales de raigambre constitucional reclamados por acción u omisión de las autoridades.

Cuando esto no ocurre, como en el presente caso, no se puede invadir su autonomía para obligarlas a actuar por fuera de las normas legales o reglamentarias, como al parecer lo entiende la demandante al pretender que por este medio se conmine a las entidades demandadas para que se ordene su inclusión al programa de protección que cada una dirige, intentando oponer su particular criterio al determinado por las agencias competentes.

Si bien no se puede hacer caso omiso a las denuncias presentadas por la accionante, ni se ofrece propio desconocer la inseguridad reinante en todo el territorio nacional por esa amenaza potencial, tampoco se puede instar a las autoridades a actuar de determinada forma, cuando no se satisfacen, como en el caso de la especie, los presupuestos para acceder a un esquema de protección de mayor cobertura.

En este orden de ideas y de la mano de las precisas argumentaciones elevadas por el Tribunal A quo resulta evidente que la no inclusión de la accionante y su grupo familiar al programa de protección no ha obedecido a una actitud caprichosa o desobligante por parte de las entidades estatales, sino, contrario sensu, ha sido producto de una valoración objetiva de los antecedentes y circunstancias actuales del caso.

Lo señalado en precedencia constituye razón suficiente para que la Sala confirme la decisión impugnada. En merito de lo expuesto, La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: 1.- CONFIRMAR el fallo recurrido, con arreglo a las razones expuestas en la parte motiva de la presente decisión. 2.- Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 3.- Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria 2