CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela 44888 A/. ABSALON URBANO MONTILLA Y OTRO Corte Suprema de Justicia República de Colombia Tutela 44888 A/. ABSALON URBANO MONTILLA Y OTRO Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN EN TUTELA- Magistrado Ponente ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 340 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil nueve (2009) VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la acción de tutela promovida por ABSALON URBANO MONTILLA y WILLIAM ANDRES MONTENEGRO SANDOVAL, a través de apoderado, contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, a cuyo trámite se impuso la vinculación oficiosa del Juzgado 14 Penal del Circuito de la misma ciudad, por la presunta vulneración a su derecho fundamental al debido proceso.

I.

ANTECEDENTES 1. Fueron consignados los hechos objeto del proceso penal en la sentencia de segunda instancia así: “El 22 de mayo de 2008 fueron capturados ABSALON URBANO MONTILLA y WILLIAM ANDRES MONTENEGRO SANDOVAL cuando huían en un vehículo Mazda rojo de placas QEO 836 de Popayán, que al ser finalmente inmovilizado y requisado por la policía, se halló en su interior: un arma de fuego tipo revolver marca Llama Casidy 38 largo con cuatro cartuchos, un morral color azul en cuyo interior estaban dos computadores portátiles y dos cargadores para los mismos, siete teléfonos celulares, dos relojes y dos carteras, en una de las cuales se encontró la cédula de ciudadanía de la señora HEIDY CATALINA SOLARTE FAJARDO.

La persecución se originó por el reporte de la Policía del hurto a una vivienda del barrio Ciudad Jardín, donde valiéndose de arma de fuego, los dos nombrados y otras dos personas más encerraron a los moradores en una habitación mientras registraban todo el inmueble.” 2. Por los anteriores hechos les fue formulada imputación por los delitos de hurto calificado agravado y fabricación, tráfico y porte de armas de defensa personal.

Presentado el escrito de acusación, el 25 de julio de 2008 fue suscrito preacuerdo celebrado entre los imputados y la Fiscalía 135 Seccional de Cali acordando una reducción de pena del 40% como quiera que en su contra pesaban antecedentes judiciales. 3. Según indica el apoderado de los actores el 22 de enero de 2009 -fecha en la cual debía impartirse aprobación- el fiscal retiró el preacuerdo aduciendo no encontrarse conforme con el monto de la indemnización –el 10 de diciembre de 2008 fueron consignados $2.000.000 por tal concepto-; así las cosas se procedió a la formulación de acusación, evento en el cual los procesados aceptaron su responsabilidad de manera unilateral. 4.

El Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Cali el 3 de marzo de 2009 profirió sentencia condenatoria de conformidad con el allanamiento a cargos, imponiéndoles como pena principal 63 meses de prisión –concediéndoseles una rebaja del 25%- y como accesorias interdicción derechos y funciones y a la tenencia y porte de armas de fuego por el mismo término que la privativa, siéndoles denegadas la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 5.

Inconforme con tal decisión –pues en su sentir la rebaja de pena debía ser del 40% dada su intención de preacordar su responsabilidad- la defensa interpuso recurso de apelación, el que fue resuelto por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali mediante fallo de 4 de mayo de 2009 impartiendo su confirmación.

6. ABSALON URBANO MONTILLA y WILLIAM ANDRES MONTENEGRO SANDOVAL, a través de apoderado, acudieron a la acción de tutela en busca de protección a sus derechos fundamentales alegando que, al interior de la actuación penal fue desatendido el debido proceso al haberse impartido en primera y segunda instancia legalidad a la actuación del delegado de la Fiscalía la cual resulta –en su criterio- contraria a derecho, pues esta autoridad sin argumento jurídico retiró el preacuerdo suscrito entre las partes.

Adujo que no le estaba permitido al Fiscal el retiro del preacuerdo bajo el argumento de no estar satisfecho con el monto de la indemnización pues tal tema es propio del resorte de la víctima, la que en su defecto tenía que haber señalado tal evento, lo cual no acaeció. Por lo anterior solicitó que como consecuencia de la tutela invocada se declare la ilegalidad de la actuación cumplida en relación con el trámite del preacuerdo suscrito a partir de la diligencia celebrada el 22 de enero de 2009 y de manera subsidiaria, peticionó sea redosificada la pena concediendo la rebaja de pena del 40% acordada inicialmente.

II. RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS Tan sólo el Magistrado ponente de Sala accionada concurrió al trámite tutelar señalando que: i) los hechos de la demanda de tutela son los mismos esbozados a través del recurso de apelación desatado; ii) el allanamiento se efectuó después del escrito de acusación, sin que la Fiscalía hubiera incurrido en irregularidad alguna al desistir de un acuerdo inicialmente pactado; y, iii) pudiendo hacerlo, ni los accionantes ni su abogado interpusieron recurso extraordinario de casación. III.

CONSIDERACIONES i) Competencia Bajo el necesario ropaje de competencia que para conocer de este asunto le defiere a la Sala el Decreto 1382 de 2000, como quiera que la acción involucra decisión dictada por un Tribunal Superior siendo la Corte su superior funcional, se pasa a decidir. ii) Requisitos de carácter general de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales Ab initio se observa que en el presente caso no se satisface uno de los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, referido al agotamiento de todos los mecanismos de defensa ordinarios y extraordinarios que tengan los actores dentro de la actuación judicial, lo que torna improcedente el amparo invocado como que el instrumento constitucional no está llamada a sustituir los instrumentos ordinarios que el legislador consagró para el ejercicio efectivo de los derechos.

Y es justamente el soporte de una tal prédica el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional contenido en el inciso 3° del art. 86 superior cuando en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, situación ésta que escapa en el presente evento.

Esta Corporación ha señalado en repetidas oportunidades que aceptar la intervención del juez constitucional en la órbita propia de los funcionarios a quienes el legislador ha atribuido determinadas competencias, equivale no sólo a desnaturalizar el carácter subsidiario y residual del mecanismo de amparo sino también atentar contra los principios constitucionales de independencia y autonomía funcionales que informan el ejercicio de la administración de justicia. Ello, porque al alcance de los actores se encontraba el recurso extraordinario de casación, luego si les comportaba insatisfacción la decisión de segunda instancia tenía a su haber este instrumento de defensa idóneo y eficaz, no resultándole aceptable que pretenda alternativamente ahora crear otra instancia. Entonces, no se satisface una de las exigencias de carácter general que habilitan la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, la que no es distinta a agotar el mecanismo extraordinario de casación. No vacila el juicio de la Corte para precisar lo impróspero -como el que más- que se torna el instrumento constitucional elegido, toda vez que equivocaron los quejosos el escenario idóneo para la controversia esbozada al pretender crear artificialmente una tercera instancia en dónde plantear disputa sobre su derecho a obtener una mayor rebaja de pena en virtud del preacuerdo y no del allanamiento, propiciando un debate sobre la posibilidad de que el delegado de la Fiscalía lo retire so pretexto del quebranto a su garantía constitucional al debido proceso –punto que pudieron igualmente alegar al momento de la formulación de acusación estadio ideal para la proposición de nulidades-, circunstancia puntual que deslegitima su pretensión por cuanto no está el juez de tutela habilitado para revisar –con la mera enunciación de trasgresión de derechos fundamentales- las distintas actuaciones de los funcionarios judiciales.

No es el juez constitucional el llamado a suplantar los escenarios naturales y mucho menos a los funcionarios que por ley están llamados a ello; ciertamente resulta contrario a la acción constitucional el debate propuesto por el tutelante. Las anteriores razones llevan a la Sala a despachar desfavorablemente el amparo invocado. En razón de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero-.

Negar por improcedente el amparo solicitado por ABSALON URBANO MONTILLA y WILLIAM ANDRÉS MONTENEGRO SANDOVAL, a través de apoderado. Segundo-. Notifíquese esta decisión en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1.991. Tercero.-. De no ser impugnada esta decisión por ante la Sala de Casación Civil de la Corporación, remítase el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN Teresa Ruiz Núñez Secretaria � Cfr. sentencia C-590 de 2005, T-865 de 2006: “…i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada; iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez; iv) que ante una irregularidad procesal, el defecto tenga un efecto decisivo o determinante en la sentencia; v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados; vi) que no se trate de sentencia de tutela…” � Cfr. Diversas decisiones de la Sala de Casación Penal y la Corte Constitucional sobre los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales. � Es de anotar que tal posibilidad se encuentra avalada por esta Célula Judicial al respecto véase, Sala de Casación Penal, Casación No. 28298, 23 de enero de 2008: “De conformidad con el inciso 2º del artículo 293 de la Ley 906 de 2004 -precisamente en aras de la efectividad del principio dispositivo que rige el sistema procesal penal de partes que actualmente impera en Colombia-, es posible desistir o retractarse del preacuerdo celebrado, siempre y cuando éste no haya sido aprobado por el operador judicial de conocimiento.” PAGE 10