CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 44872 NATIVIDAD ARENAS CAMACHO Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 354. Bogotá, D.C., once de noviembre de dos mil nueve. VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por el Delegado del MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y el Gerente General del CONSORCIO FOPEP, contra el fallo proferido el 23 de septiembre de 2009 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUCARAMANGA, mediante el cual, entre otras determinaciones, tuteló los derechos fundamentales a la salud, mínimo vital y móvil y seguridad social a favor del señor JOSÉ GONZALO ARENAS CAMACHO.

En condición de accionados fueron vinculados también la FIDUPREVISORA S.A., el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, el MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, el INSTITUTO COLOMBIANO DE REFORMA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN “INCORA” y el INSTITUTO COLOMBIANO DE DESARROLLO RURAL “INCODER”. LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN 1. Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional y lo pretendido por la accionante NATIVIDAD ARENAS CAMACHO, quien actúa como agente oficiosa y curadora provisional de JOSÉ GONZALO ARENAS CAMACHO, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: “Tal y como narra la accionante, el señor JOSÉ GONZÁLO ARENAS CAMACHO, a quien se le estableció una pérdida de capacidad laboral equivalente al 80% con ocasión a un diagnóstico de “macrocráneo secundario a gran hidrocefalia ceguera bilateral y nervio óptico, gran Hidrocefalia y válvula de derivación izquierda y atrofia del nervio óptico u (SIC) ceguera secundaria e hidrocefalia”, ostentaba junto con su progenitora, la calidad de beneficiario de la pensión que tuviese al momento de su fallecimiento el señor JEREMÍAS ARENAS PATARROYO, beneficio que gozara hasta el mes de junio de dos mil ocho (2008) fecha para la cual falleció su progenitora la señora EUMELIA CAMACHO DE ARENAS.

Por su situación de incapacidad, JOSÉ GONZALO ARENAS CAMACHO recibía por intermedio de su señora madre los beneficios económicos derivados de su pensión de sobrevivientes, gravámenes que fueron dejados de cancelar de manera inmediata ante el fallecimiento de ésta y han sido insolutos hasta la fecha, aún habiendo sido solicitados por la hermana de éste NATIVIDAD ARENAS CAMACHO.

Expone la accionante, que como quiera que la pensión que en vida disfrutara el señor JEREMÍAS ARENAS PATARROYO había sido reconocida por el Instituto Nacional de Reforma Agraria INCORA, ante su liquidación el pago debía ser asumido por disposición legal por el Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles de Colombia, pero que precisamente la práctica y/o reconocimiento del cálculo actuarial del que se deriva de dicha prestación económica debía ser reconocido y aprobado por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y debía ser Cancelada por parte del Fondo de Pensiones Públicas FOPEP, autoridades todas que han omitido sus deberes solidarios respecto del reconocimiento y pago de la pensión a que tiene derecho JOSÉ GONZÁLO ARENAS CAMACHO, quien como consecuencia de la actitudes omisivas de las entidades públicas, desde el mes de junio de 2008 no ha recibido valor alguno por concepto de mesada pensional, además de que ha sido desvinculado del Sistema de Seguridad Social en Salud ” 2.

En el trámite de la acción constitucional, en primera instancia, acudió el Director General del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, señalando que los condicionamientos que se han presentado para el pago de la mesada pensional se concretan en que (i) no se ha allegado prueba sumaria respecto de la persona que ha de obrar como representante legal de JOSÉ GONZALO ARENAS CAMACHO, pues la señora Natividad Arenas Camacho no ha aportado los documentos que acrediten su condición de curadora de su hermano, y (ii) el restablecimiento del pago de la mesada pensional tiene que ver con el rechazo en nómina por parte del FOPEP, toda vez que el cálculo actuarial con el que había sido incluido fue inferior a la mesada pensional con la que se reconoció su derecho a la sustitución pensional, situación que se supera cuando el Ministerio de Hacienda y Crédito Público apruebe la revisión realizada por la Subdirección Financiera del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, la cual fue enviada el 29 de abril de 2009 y reiterada el 20 de mayo siguiente.

Asimismo, enuncia la accionada que similar dificultad se presentó para el cumplimiento del fallo de tutela emitido por el Juzgado 7º Civil del Circuito de Bogotá, en relación con el restablecimiento del servicio de salud, oportunidad en la que el rechazo para la inclusión en nómina se presentó por mayor valor de la pensión reportado para el causante respecto del cálculo actuarial. 3.

Por su parte, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, manifestó que no tiene obligación de índole pensional, por lo que dada la naturaleza de la disponibilidad presupuestal que se deriva de los pasivos pensionales del INCORA, se hace necesaria su intervención para la salvaguarda del gasto público, para lo cual debe hacer una proyección presupuestal estimando los recursos que cubrirán mes a mes el derecho. 4.

Previo al fallo de primer grado, guardaron silencio la Fiduprevisora S.A., el FOPEP, el Ministerio de Protección Social, el Instituto Colombiano de Reforma Agraria en Liquidación “INCORA” y el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural INCODER. 5. La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, a través del fallo previamente reseñado, tuteló los derechos invocados por la accionante, vulnerados por el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, el Fondo de Pensiones Públicas FOPEP y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, razón por la cual, entre otras disposiciones, resolvió: “ TERCERO:… ORDENAR de manera provisional y de forma INMEDIATA al Fondo de Pensiones Públicas FOPEP y al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia (en su condición de pagador y administrador de la pensión en pugna) la INCLUSIÓN INCONDICIONADA en nómina, del pensionado JOSÉ GONZÁLO ARENAS CAMACHO a efectos únicamente de que se materialice su afiliación al sistema de seguridad social en Salud y efectúen los aportes correspondientes por tal concepto, hasta tanto se re-adjudique la pensión a que tiene derecho ARENAS CAMACHO, evento en el cual su afiliación se realizará de manera definitiva.”

CUARTO: ORDENAR al Ministerio de Hacienda y Crédito Público que dentro de un término no mayor a diez (10) días posteriores a la fecha de notificación de la presente acción de tutela se manifieste respecto de la aprobación o improbación del calculo actuarial, remitido por el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, en los términos y bajo las previsiones establecidas en la motivación precedente.” Consideró el a quo que para la verificación del cálculo actuarial no era necesaria la suspensión de los pagos correspondientes a la seguridad social en salud del señor ARENAS CAMACHO, quien ostenta una condición merecedora de especial protección y su derecho a percibir la mesada pensional no es controvertible desde ningún punto de vista por cuanto fue adjudicado a través de acto administrativo que no es objeto de pugna. 6.

El Delegado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público impugnó el fallo señalado en precedencia que en lo fundamental, se sintetiza en que “ si la orden que se impartió al Ministerio de de Hacienda se impartió sobre el supuesto erróneo de tener éste el cálculo actuarial desde el mes de abril de 2009 cuando es lo cierto que solo en septiembre fue remitido por efecto de las correcciones requeridas por la Cartera, el trabajo a cargo del Ministerio debe comprender tiempos mayores a los concedidos a los efectos de dar cabal aplicación a las reglas constitucionales invocadas.” 7.

Por su parte, el Gerente General del Consorcio FOPEP, también impugnante, indicó que esa entidad se dedica a ejecutar, dentro del marco de las obligaciones contractuales del encargo fiduciario, la información que es reportada por los fondos sustituidos en el pago por el FOPEP, presentándose en el presente caso que a pesar de que el cálculo actuarial está siendo actualizado, el pago a cancelar al demandante no se encuentra ajustado, “ presentándose diferencia entre éste y el cálculo actuarial aprobado, entonces al Consorcio FOPEP 2007, le es imposible por razones de orden legal y contractual ya expuestas, modificar la nómina reportada por los fondos o cajas del nivel nacional a favor de sus pensionados.” Y más adelante puntualizó: “ …es imposible para el Consorcio dar cumplimiento al fallo en los términos en él ordenados, primero porque la novedad de inclusión en nómina no cumple con todos los requisitos, concretamente estar de conformidad con el cálculo actuarial, lo que impide su ingreso y posterior pago y segundo porque no existe en la nómina del FOPEP, no hay apropiación de recursos que permitan el pago al accionante, no cuenta con recursos físicos, lo cual requiere de un trámite a cargo del Ministerio de Protección Social, el cual se realiza con posterioridad a la recepción de la totalidad de las novedades de nómina, que el Consorcio procesa, consolida y emite para el pago total a los pensiones.” Finalmente, al estimar que el Ministerio de la Protección Social no fue vinculado al trámite de la acción de tutela, solicita se decrete la nulidad de lo actuado en aras de integrar en debida forma el contradictorio.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. Cuestión previa. Sea lo primero señalar que la solicitud de nulidad elevada por el Gerente General del Consorcio Fopep no está llamada a prosperar, pues contrario a lo expuesto por el impugnante y de cara a lo que enseña el diligenciamiento, a folio 70 del cuaderno del Tribunal se evidencia el auto de fecha 16 de septiembre de 2009, por medio del cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, atendiendo la información suministrada por el Director General del Fondo Pasivo Pensional de los Ferrocarriles Nacional, dispuso la vinculación a este trámite del Ministerio de Protección Social en su condición de fideicomitante de la pensión a que tiene derecho el señor José Gonzalo Arenas, razón por la cual y para los fines pertinentes le remitió el oficio 6685.

De tal suerte que el a quo desplegó acertadamente una de las principales obligaciones del juez constitucional cual es la de conformar debidamente el legítimo contradictorio en aquellos casos en los cuales "según el análisis de los hechos y de la relación entre las funciones que se cumplen o las actividades que se desarrollan y la invocada vulneración o amenaza de derechos fundamentales (nexo causal) encuentre que la demanda ha debido dirigirse contra varias entidades, autoridades o personas, alguna o algunas de las cuales no fueron demandadas".

Diferente es que el impugnante pretenda que el Juez de tutela declare que ese Ministerio también vulneró las garantías fundamentales del accionante de la forma en que lo determinó el juzgador de primer grado, caso en el cual ninguna incidencia tendría respecto de la integración debida del contradictorio, sino en la responsabilidad de una las autoridades accionadas.

Por lo tanto, la Sala negará la solicitud de nulidad elevada por el Gerente del Consorcio FOPEP. 2. Cuestión de Fondo. Retomando la inconformidad esbozada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, quien a través de su representante legal, cuestiona el término dispuesto por el juzgador de primer grado para cumplir la orden dada en protección de los derechos fundamentales a favor del accionante, resulta evidente que el impugnante desconoce la salvaguarda prevalente y rápida que el legislador y la jurisprudencia han decantado en torno a la protección de las personas con alguna limitación física o sensorial, como acontece en el presente asunto con el señor ARENAS CAMACHO.

A propósito, la Corte Constitucional en la sentencia T-453 de 2007, en relación con el tema de la sustitución pensional para los disminuidos físicos, señaló: “ En múltiples oportunidades se ha pronunciado esta corporacion sobre la figura de la sustitución pensional - o pensión de sobrevivientes -, destacando su importancia para la protección de los derechos fundamentales de una categoría vulnerable de personas, quienes deben soportar unas cargas económicas derivadas de la muerte de un pensionado de quien dependían para su sustento.

Se ha explicado que el objeto de la sustitución pensional es el de proteger a la familia, porque a través de ella se garantiza a los beneficiarios quienes compartían de manera más cercana su vida con el causante, el acceso a los recursos necesarios para continuar subsistiendo en condiciones dignas, con un nivel de vida similar al que gozaban con anterioridad al fallecimiento del pensionado; en ese mismo sentido, se ha precisado que la sustitución pensional responde a la necesidad de mantener para su beneficiario, al menos el mismo grado de seguridad social y económica con que contaba cuando vivía el pensionado.

Ahora bien, en lo que se refiere a la pensión sustitutiva para las personas inválidas o discapacitadas, la normatividad legal ha sido cuidadosa en proteger a los familiares inválidos del pensionado, ante el desamparo en que pueden quedar por razón de su muerte. Principios de justicia y de equidad justifican que las personas que padecen una discapacidad o invalidez tengan derecho a que una prestación pensional se les mantenga siempre que su estado de invalidez subsista, “para mitigar con ello el riesgo de orfandad y miseria al que pueden verse sometidos en caso contrario ” (T-092 de 2003, M. P. Rodrigo Escobar Gil). ” (Subrayado fuera de texto).

Recuérdese que la acción de tutela es un mecanismo excepcional, subsidiario, preferente y sumario, establecido constitucionalmente, por medio del cual se le ha confiado a los jueces de la República, la protección de forma inmediata de los derechos fundamentales de las personas, cuando por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos establecidos en la ley, se genere una amenaza o vulneración a los mismos, cometido que acertadamente fue desplegado por el Tribunal a quo al determinar la manera en que fue cercenado el accionante no solo de la mesada pensional, que de una u otra forma le permite garantizar su mínimo vital, sino que además fue retirado de los servicios de salud que con mayor ahínco deben ser garantizados para las personas con alguna limitación física, razón suficiente para reafirmar lo dispuesto por el juez de primera instancia en el numeral segundo de la parte resolutiva del fallo impugnado, en cuanto ordenó al FOPEP y al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia su inclusión en nómina a efectos de que se materialice su afiliación al sistema de seguridad social en salud.

Bajo la misma argumentación, deviene razonable, proporcional, adecuado e inexcusable el término de diez (10) dispuesto por el a quo para que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público se pronuncie respecto de la aprobación del cálculo actuarial, y así lograr la rehabilitación de la mesada pensional a favor del accionante. Vistas así las cosas, la confirmación de la providencia impugnada es la decisión que se impone adoptar en esta sede.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: NEGAR la solicitud de nulidad deprecada por el Gerente General del Consorcio FOPEP.

SEGUNDO: CONFIRMAR el fallo recurrido por la razones expuestas en este proveído.

TERCERO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Ver, entre otros, autos 055 de 1997, 025 de 2002 y 011 de 2002 de la Corte Constitucional. � Le fue establecida pérdida de capacidad laboral equivalente al 80% con ocasión a un diagnóstico de “macrocráneo secundario a gran hidrocefalia ceguera bilateral y nervio óptico, gran Hidrocefalia y válvula de derivación izquierda y atrofia del nervio óptico u (SIC) ceguera secundaria e hidrocefalia.” � T-813 de 2002, M. P. Alfredo Beltrán Sierra. _1247636078.doc