CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 44864 CONDENSA S.A. PRIMERA INSTANCIA PAGE 9 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 44864 CONDENSA S.A. PRIMERA INSTANCIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 337 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil nueve (2009).

VISTOS: Se pronuncia la Sala acerca de la acción de tutela interpuesta por el apoderado especial de la empresa Codensa S.A., contra la Fiscalía 26 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, por la presunta vulneración de su derecho fundamental al debido proceso ante la incursión de vías de hecho, al confirmar parcialmente la decisión a través de la cual la Fiscalía 117 Local se abstuvo de iniciar investigación por el delito de defraudación de fluidos en contra de la señora María Rueda.

LA DEMANDA Narra el apoderado que a través de escrito presentado el 15 de octubre de 2003 Codensa S.A., instauró denuncia penal en contra de averiguación de responsables por el delito de defraudación de fluidos perpetrado en el inmueble ubicado en la carrera 78 BIS No. 70 A sur-72 de esta ciudad, lo que motivó el inicio de la investigación previa por parte de la Fiscalía 266 Local.

Refiere que a lo largo del trámite se allegaron diversos medios de prueba que demostraban la continuidad en la ejecución de la conducta. Afirma que la actuación fue reasignada a la Fiscalía 117 local, autoridad que el 30 de enero se abstuvo de iniciar la investigación y ordenó el archivo de las diligencias con fundamento en lo dispuesto por los artículos 83 y 84 de la ley 599 de 2000, decisión que al ser recurrida, fue confirmada parcialmente por la Fiscalía 26 Delegada ante el Tribunal Superior, a la vez que ordenó la continuidad de la investigación respecto de las detecciones adelantadas los días 15 de diciembre de 2003 y 3 de agosto de 2004.

En criterio del apoderado, tal proveído conlleva la afectación del derecho fundamental al debido proceso, pues desconoce que la defraudación de fluidos no es una conducta de ejecución instantánea, sino de ejecución permanente a la luz de las piezas procesales. Aduce que si bien es cierto la normativa sustancial no define expresamente qué debe entenderse por delitos de ejecución instantánea o delitos continuados como también se conocen, no es menos cierto que el desarrollo de tal entidad jurídica ha estado a cargo de la jurisprudencia y la doctrina que la han definido y dado los alcances dentro del marco del Estado Social de Derecho.

Por ello, el conteo del término prescriptivo contenido en el artículo 84 de la ley 599 de 2000 debe iniciarse no en forma individual de cada una de las detecciones, sino a partir de la última efectivamente verificada, como lo fue el 6 de diciembre de 2004. TRÁMITE DE LA ACCIÓN Admitida la demanda, se ordenó correr traslado para que las autoridades accionadas ejercieran el derecho de contradicción y aportaran las pruebas que estimaren pertinentes.

La Fiscal Local 117 Local, aporta fotocopia de la decisión a través de la cual se abstuvo de iniciar investigación penal. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. La finalidad de la acción constitucional es la protección inmediata de los derechos fundamentales frente a su amenaza o vulneración por la acción u omisión de una autoridad pública o un particular, y siempre que no exista otro mecanismo de defensa o se esté ante un perjuicio irremediable, evento último en el cual procede como mecanismo transitorio. 2.

La empresa Codensa S.A., actuando a través de apoderado promueve acción de tutela por la decisión adoptada el 21 de septiembre de 2009 por la Fiscalía 26 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, a través de la cual se confirmó la resolución emitida el 30 de enero del mismo año por la Fiscalía 117 Local que se abstuvo de iniciar investigación formal por el presunto delito de defraudación de fluidos en contra de la señora María Rueda.

Así, razonable resulta concluir que el apoderado de la demandante acude al excepcional mecanismo de amparo para dejar sin efecto la decisión mencionada y, de esta manera, lograr que se disponga la continuación de la investigación. Resulta pertinente señalar que a través de la sentencia C – 543 del 1º de octubre de 1992 la Corte Constitucional declaró inexequible, entre otros, el artículo 40 del Decreto 2591 de 1991, por lo cual se torna improcedente dirigir la acción contra sentencias o providencias que pongan término a un trámite judicial, habida cuenta que por sus especiales características de subsidiariedad y residualidad no puede ser ejercitada como mecanismo para obtener la intervención del juez constitucional a fin de derribar la res iudicata que aquéllas adquieren, porque tal finalidad desnaturaliza su esencia y transgrede los principios de la independencia y la autonomía que rigen la actividad de los funcionarios judiciales, de conformidad con la preceptiva contenida en el artículo 228 de la Constitución Política.

Pese a ello, el postulado general puede ser exceptuado siempre que se trate de determinaciones que por comportar una manifiesta y ostensible contradicción con la Constitución Política o el ordenamiento legal, producto de la conducta arbitraria, caprichosa o negligente de los funcionarios judiciales, constituyan reales causales de procedibilidad que vulneren o amenacen los derechos fundamentales de la parte accionante, frente a las cuales carezca de otro medio judicial de amparo idóneo y eficaz, porque en tales circunstancias la protección constitucional resulta imprescindible para evitar la materialización de un perjuicio irremediable, razón por la cual la medida que se adopte debe ser esencialmente transitoria.

El amparo constitucional, entonces, resulta procedente cuando se observa que la providencia cuestionada configura una causal de procedibilidad, en los términos en que ha sido ésta considerada por la jurisprudencia constitucional, al adolecer de defecto sustantivo (porque se basa en una norma inaplicable), fáctico (porque se haya tenido en cuenta prueba inadecuada), orgánico (falta de competencia), ó procedimental (desconocimiento de las normas que regulan un determinado trámite).

La Sala concluye en la negativa del amparo, en tanto no se observa que ni la Fiscalía 117 Local de Bogotá, ni la 26 Delegada ante el Tribunal Superior de la misma ciudad hayan desconocido las garantías constitucionales de la empresa accionante en el proceso penal reseñado, al sustentar de manera seria y razonada las resoluciones que de acuerdo con lo acreditado en este asunto, les imponía abstenerse de iniciar investigación, por haber superado el término de prescripción previsto para la acción penal.

Así, en el caso de la Fiscalía 117 Local se sostuvo que el delito por el cual se procedía era el de defraudación de fluidos, cuya pena, al tenor de lo previsto en el artículo 256 del Código Penal oscila entre uno y cuatro años de prisión. En consecuencia, habiendo ocurrido los hechos con anterioridad al 21 de mayo de 2002 en un caso y, el 20 de mayo de 2003 en el otro, era claro que había operado el fenómeno jurídico de la prescripción. Por su parte la Fiscalía 26 Delegada ante el Tribunal Superior precisó que establecida que la consumación del delito de defraudación de fluidos se produjo para las épocas de 28 de abril, 20 de mayo, 25 de julio y 6 de agosto de 2003, ello impedía la continuación de la acción penal dada la presencia de una causal objetiva de procesabilidad, no sucediendo lo mismo en relación con las conductas perpetradas el 15 de diciembre de 2003 y 3 de agosto de 2004, lo que motivó a que se ordenara la compulsa de copias para continuar la investigación por tales comportamientos.

En consecuencia, el llano desacuerdo respecto de las determinaciones proferidas carece de entidad para tacharlas como causal de procedibilidad, pues el principio de autonomía de la función jurisdiccional impide al juez de tutela inmiscuirse en pronunciamientos como los cuestionados sólo porque el sujeto procesal no lo comparte o tiene una comprensión diversa a la de la autoridad judicial.

Resulta equivocado entonces que la empresa Codensa S.A. haya acudido al mecanismo de amparo con el propósito de desconocer las actuaciones cumplidas por los funcionarios judiciales accionados, cuando las finalidades previstas para la acción pública no son las de una tercera instancia ni las de un mecanismo paralelo a los procedimientos ordinarios.

Tampoco procede la demanda como mecanismo transitorio, toda vez que de la actuación allegada no se evidencia que de negársele la tutela recibirá un perjuicio irremediable; circunstancia que revela la improcedencia de la acción constitucional en este asunto. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. Negar por improcedente, la acción de tutela interpuesta a través de apoderado por la empresa Codensa S.A., contra la Fiscalía 26 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, en actuación que comprende a la Fiscalía 117 Local de la misma ciudad. 2. Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo, en caso de no ser recurrido.

CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia T-567 de 1998