CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación 44857 A/. MYRIAM DEL SOCORRO REVELO AYALA Corte Suprema de Justicia República de Colombia Impugnación 44857 A/. MYRIAM DEL SOCORRO REVELO AYALA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ¡Error!Marcador no definido. SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISION EN TUTELA- Magistrado Ponente ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta de Sala No. 354 Bogotá, D. C., once (11) de noviembre de dos mil nueve (2009) VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por el Director de Sanidad de la Policía Nacional contra el fallo del 30 de septiembre de 2009 proferido por una Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, mediante el cual resolvió tutelar los derechos fundamentales a la salud, la seguridad social, la vida, la integridad física y la dignidad humana de MYRIAM DEL SOCORRO REVELO DE AYALA.

I.

ANTECEDENTES Fueron expuestos por el Tribunal Superior en el fallo recurrido, así: “1°) La Señora(sic) Myriam Revelo de Ayala, acredita ser beneficiaria del régimen contributivo Ministerio de Defensa Nacional- Subsistema de Salud- Policía Nacional. Asegura que, desde hace un año, padece de ‘fibroadenoma mamario izquierdo’, que ha complicado su salud, requiriendo de manera inmediata tratamiento farmacéutico y control medico cada seis (6) meses.

Como lo cree entender el Señor (sic) Doctor Carlos Garzón Bolaños, gineco-obstetra, hasta donde se tiene adscrito a la Clínica la Lajas de la ciudad de Ipiales, Nariño. Frente a ulteriores prácticas de ayudas diagnósticas, acusa negligencia e incuria en la prestación del servicio integral de salud, que ha complicado su ya deteriorado estado de salud.

Tras puntualizar en su condición de madre cabeza de familia estima vulnerados sus superiores derechos de rango fundamental a la salud, la vida y la seguridad social. Bajo tales presupuestos, invoca el oportuno suministro del tratamiento farmacéutico, la practica de exámenes y procedimientos que prescriba el facultativo tratante, por el término y en la cantidad por él indicada” II.

DEL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto el día 30 de septiembre de 2009 tuteló los derechos fundamentales a la salud, la seguridad social, la vida, integridad física y dignidad humana de MYRIAM DEL SOCORRO REVELO DE AYALA, al considerar que: i) no es cuestionable el deterioro en las condiciones de salud de la peticionaria y que el tratamiento farmacéutico prescrito se encuentra orientado a superar su cuadro clínico; ii) si bien la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional no soslaya sus obligaciones en el suministro del servicio de salud, no lo es menos que el mismo no ha sido prestado de manera continua; iii) no debe la actora padecer los rigores de los trámites administrativos, pues la tendencia constitucional, pacífica y reiterada ha enseñado que los conflictos contractuales o administrativos que se susciten con otras entidades o al interior de la empresa no constituyen una justa causa para obstruir el acceso de sus afiliados a la continuidad y finalización óptima de los procedimientos o tratamientos ya iniciados; iv) no se está frente a un hecho superado que conduzca a declarar la improcedencia del amparo, toda vez que sólo parcialmente se han satisfecho los primarios requerimientos de la actora al no bastar con la expedición de las autorizaciones para la práctica de ayudas diagnósticas sino que deben concretarse en la continuidad del tratamiento farmacéutico.

En consecuencia dispuso: “Ordenar a la Dirección General de Sanidad de la Policía Nacional, a través del Área de Sanidad del Departamento de Policía de Nariño –Segundo Distrito de Policía- que, dentro del término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, suministre el tratamiento farmacéutico que requiere la accionante Myriam del Socorro Revelo de Ayala, en los términos y condiciones que prescriba el facultativo tratante, sin perjuicio de los procedimientos, tratamientos o exámenes a que ella deba ser sometida y que se hallen excluidos del Plan de Servicios de Sanidad Policial.” Además no autorizó el recobro de los sobrecostos al FOSYGA toda vez que: i) la Dirección General de Sanidad Militar es un organismo que pertenece a un sistema de salud especial y por ello no puede ser catalogada como empresa promotora de salud; y ii) el marco normativo que reglamenta el sistema no prevé su repetición a dicho fondo, empero al interior del mismo se dispone la posibilidad de obtener los recursos del fondo-cuenta del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares.

III. DE LA IMPUGNACION El Director de Sanidad de la Policía Nacional impugnó el fallo de primera instancia señalando que a la actora se le ha suministrado suficiente y eficazmente el servicio médico que ha requerido para el tratamiento de la patología mamaria que padece y por ello en ningún momento se le ha denegado el acceso a los servicios de salud a los que tiene derecho, como quiera que se están surtiendo los trámites administrativos necesarios para que en la mayor brevedad se contrate nuevamente el suministro de los elementos requeridos y se le puedan entregar al paciente inmediatamente.

De igual manera solicitó –en caso de confirmar la decisión tutelar- el aval para repetir contra el FOSYGA –al igual que a las EPS- en aras de garantizar el equilibrio financiero y la sostenibilidad de los sistemas, situación que no es ajena por el sólo hecho de estar expresamente excepcionada de la aplicación de la Ley 100 de 1993. IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, a través del cual fue concedido el amparo demandado por MYRIAM DEL SOCORRO REVELO AYALA.

De entrada se advierte la confirmación de la decisión objeto de impugnación, bajo las razones expuestas por el juez constitucional y en mérito de las que se exponen a continuación: La jurisprudencia constitucional ha sido pacífica frente a la acción de tutela al señalarse que es un mecanismo subsidiario y excepcional tendiente a proteger los derechos fundamentales de las personas, cuando aquellos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que la persona carezca de otros medios de defensa judicial.

El derecho a la salud, si bien en un principio fue considerado como un derecho de carácter prestacional, es decir, de naturaleza legal, hoy se ha dado un gran avance frente a la posibilidad de protegerse de manera directa como derecho fundamental -es decir sin que medie su desconocimiento por conexidad con la vulneración de otro derecho de rango fundamental-, en cuyo caso se hace viable su exigibilidad por vía de tutela.

En el caso bajo estudio si bien es cierto en la impugnación se aduce que ya han sido atendidos los servicios médicas requeridos por la actora, no se puede perder de vista que la patología diagnosticada a la tutelante –fibroadenoma en la mama izquierda- demanda una atención especial y continua según el tratamiento que establezca su médico tratante; por ello se hace imprescindible en este caso destacar que la atención deba ser brindada en tales condiciones.

“( ) En esa medida, el tratamiento médico que se le brinde a los usuarios del servicio de salud no puede limitarse a la atención de urgencias, o al diagnóstico de un médico tratante sin que este se complemente con el suministro de los medicamentos que integran el tratamiento y la realización de terapias de rehabilitación requeridas para una plena u óptima recuperación. ( )”.

El sistema general de seguridad social de salud y las entidades que lo componen deben asegurar a los usuarios tratamientos que impliquen su recuperación total y rehabilitación. Así, en caso de enfermedades catastróficas y de alto riesgo las EPS tienen a cargo una función de protección y salvaguarda de los derechos fundamentales y para ello están en la obligación de prestar los servicios que se dirijan a la restauración y restitución de las condiciones físicas de los afiliados y beneficiarios en observancia del principio de integralidad, supuesto que es del todo relevante en los casos de sujetos de especial protección y concretamente de personas de la tercera edad.” En ese orden de ideas se hace necesario que el tratamiento que ordene el médico tratante se cumpla a cabalidad pues de éste depende el restablecimiento en las condiciones físicas y mentales del paciente que se ven afectadas de acuerdo con el diagnóstico, el cual supone el suministro y práctica de exámenes en los tiempos indicados y de allí la continuidad del servicio solicitado pues no de otra manera se puede pretender que el mismo surta el efecto buscado; incluso debiendo proveer por todos los medios los medicamentos que requieran incluso inaplicando las normas reguladoras del susbsistema de salud, pues debe darse prevalencia a la satisfacción del derecho de rango fundamental sobre cualquier premisa de carácter legal.

Esta premisa se encuentra respaldada en la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional que avala la entrega de medicamentos (por ejemplo) no contemplado en el POS –asimilable en este caso al Acuerdo 042 de 2005-, por la vía de tutela: “En muchas oportunidades, esta corporación ha resaltado que la reglamentación y aplicación del Plan Obligatorio de Salud no puede desconocer derechos constitucionales fundamentales, lo cual ocurre cuando una EPS interpreta de manera restrictiva la reglamentación y excluye la práctica de procedimientos o intervenciones y el suministro de medicinas, directamente relacionados con la vida de los pacientes o su dignidad, con el argumento exegético de que se encuentran excluidos del POS.

Esta corporación ha inaplicado la reglamentación que excluye el tratamiento, intervención, medicamento o diagnóstico, para ordenarlo y evitar de ese modo que una reglamentación legal o administrativa impida el goce efectivo de garantías constitucionales y de los derechos a la vida, a la integridad, a la seguridad social y a la salud. Para tal efecto, la Corte ha precisado el deber de demostrar los siguientes presupuestos): “i) Que la falta del medicamento, tratamiento o diagnóstico amenace o vulnere los derechos fundamentales a la vida o la integridad personal del afiliado, lo cual debe entenderse no sólo cuando existe inminente riesgo de muerte sino también cuando la ausencia de ellos afecta las condiciones de existencia digna. ii) Que se trate de un procedimiento, tratamiento o medicamento que no pueda ser sustituido por otro previsto en el POS, o que existiendo éste no tenga la misma efectividad que el excluido y sea necesario proteger el mínimo vital del paciente. iii) Que la orden del tratamiento, procedimiento o suministro del medicamento provenga de un médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud –EPS- a la que se encuentre afiliado el accionante. iv) Que el enfermo acredite que no puede sufragar el costo del procedimiento, tratamiento o medicamento y, además, no tenga acceso a otro sistema o plan de salud para conseguirlo, v. gr. contrato de medicina prepagada o planes de salud ofrecidos por determinadas empresas a sus empleados. ” Verificado lo anterior, es del caso aplicar directamente la Carta Política, toda vez que no es constitucionalmente admisible que la imposición de una reglamentación restrictiva tenga prelación sobre la debida protección y garantía de los derechos fundamentales.” Por otra parte y desechados los argumentos de fondo de la parte impugnante, es necesario precisar de cara a su solicitud de autorización u orden para el recobro al FOSYGA que la misma no resulta procedente por cuanto al ser un régimen expresamente excepcionado del Sistema General de Seguridad Social –Art. 279 de la Ley 100 de 1993- no cuenta con dicha posibilidad.

Por ello sea momento propicio para reiterar la posición de la Corte Constitucional sobre el punto: “Por consiguiente, si bien en términos prácticos puede decirse que la Dirección General de Sanidad Militar, por las funciones que cumple, entre las cuales está la de “Dirigir la operación y funcionamiento del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares” (artículo 10, literal a) de la Ley 352 de 1997), puede compararse con una Empresa o Entidad Promotora de Salud de la que trata el artículo 177 de la Ley 100 de 1993, cuya función básica es la de “organizar, y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del plan de salud obligatorio a los afiliados ”, lo cierto es que la Dirección General de Sanidad Militar es un organismo que pertenece a un sistema de salud especial y por ello, no puede ser catalogada como Empresa Promotora de Salud (EPS) y debe regirse, entonces, por las normas de ese sistema especial que la creó. En ese sentido, advierte la Sala que ni la Ley 352 de 1997, ni el Decreto 1795 de 2000, mediante el cual el Presidente de la República, en ejercicio de facultades extraordinarias conferidas por la Ley 578 de 2000, estructuró el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional (SSMP), contienen disposición alguna que permita a la Corte declarar que la Dirección General de Sanidad Militar pueda repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga), por los sobrecostos en que incurra por el cumplimiento de la orden que se le imparte en el fallo de tutela”.

Más aún cuando “…la Dirección General de Sanidad Militar, sin necesidad de expresa declaración por parte del juez en el fallo de tutela, podrá obtener los recursos del fondo-cuenta del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, como quiera que se trata de un régimen especial que se rige por sus propias normas.” Basten las anteriores consideraciones para confirmar el fallo emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto.

Por lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR integralmente el fallo objeto de impugnación. SEGUNDO.-

NOTIFÍQUESE en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1.991. TERCERO.- REMÍTASE el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Ley 352 de 1997. � Corte Constitucional, Sentencia T-050 de 2008 � Sentencia T-244/08 � T-1066 de octubre 28 de 2004, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, entre otras. � T-500 de noviembre 4 de 1994, M. P. Alejandro Martínez Caballero;

SU-819 de octubre 20 de 1999, M. P. Álvaro Tafur Galvis; T-523 de mayo 18 de 2001, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-335 de mayo 2 de 2006, M. P. Álvaro Tafur Galvis; T-202 de marzo 16 de 2007, M. P. Jaime Córdoba Triviño. � Corte Constitucional, Sentencia T-540/02 � Ibídem. PAGE 13