República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 44837 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente STL 3159-2013 Radicación n° 44837 Acta No. 28 Bogotá, D.C., once (11) de septiembre de dos mil trece (2013) Decide la Corte la impugnación formulada por el EJÉRCITO NACIONAL contra el fallo de 16 de julio de 2013 proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el trámite de la acción de tutela que le promovió JHON JAIRO MARTÍNEZ BERRÍO.

ANTECEDENTES JHON JAIRO MARTÍNEZ BERRÍO solicitó la protección de sus derechos fundamentales al trabajo, al mínimo vital, a la salud, a la integridad y al debido proceso. Relató que ingresó el 11 de febrero de 2006 al Ejército Nacional como soldado regular; posteriormente se incorporó al Batallón de Combate Terrestre Número 4 Ganadero; en 2009 se infectó de Leishmaniosis y recibió tratamiento hasta agosto de 2011; que en octubre de 2012 sufrió un pre infarto, por lo que le practicaron exámenes médicos, y le diagnosticaron prolapso de válvula mitral; que debido a su estado de salud no pudo continuar en sus labores de patrullaje, por lo que el Jefe de Personal y Primero de la Brigada Móvil 24 le dijo que debía presentarse ante la Junta Médico Laboral; que el 25 de julio de 2012 se le realizó la valoración médica y se le determinó una disminución de la capacidad laboral del 10%, decisión que confirmó el Tribunal Médico Laboral el 13 de febrero de 2013; que por Resolución OAO 1353 del 15 de abril de 2013 se le retiró del servicio “ por disminución de la capacidad sicofísica – Decreto 1796 de 2000” lo que le genera un perjuicio y le afecta de manera notoria sus derechos fundamentales, pues su familia depende de su trabajo, ya que es cabeza de familia y jefe de hogar.

Por lo anterior solicitó ordenar “transitoriamente la reincorporación, con efectividad a la fecha de baja al cargo que ocupaba como Soldado Profesional, o a otro de igual o superior categoría, que como consecuencia se declare la suspensión parcial del acto administrativo de retiro laboral OAP No. 1353 del 15 de abril de 2013, para evitar continuidad de la vulneración y perjuicio irremediable de los derechos fundamentales solicitados y que se declare que no existió solución de continuidad” (folios 10 a 37).

TRÁMITE IMPARTIDO La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 4 de julio de 2013, asumió el conocimiento y ordenó notificar al ente accionado, para que ejerciera el derecho de defensa y contradicción. Negó la medida provisional por no reunir los requisitos señalados en el artículo 7° del Decreto 2591 de 1991 (folios 122 a 124).

El Subdirector de Personal del Ejército Nacional se opuso a la tutela y resaltó su carácter subsidiario; explicó que el 8 de septiembre de 2010 se efectuó Junta Médico Laboral No. 53037, registrada el 25 de julio de 2012, en la que se dictaminó al actor una pérdida de la capacidad laboral del 10%; que se convocó al Tribunal Médico Laboral el 8 de febrero de 2013, quien ratificó lo decidido; se le retiró del servicio activo, según comunicación OAP N° 1353 de 15 de abril de 2013 y de acuerdo con el informe médico, el accionante no es apto para desempeñar actividades militares, ni reubicable en la fuerza, según el artículo 1° del Decreto 1793 de 2000; que de acuerdo con los Decretos 1793 y 1794 de 2000, la Dirección de Prestaciones Sociales elaboró la Resolución No 1333303 de 21 de marzo de 2013, por medio de la cual reconoció y ordenó el pago de la indemnización por disminución de la capacidad laboral, de acuerdo con las decisiones contenidas en el Acta de Junta Médico Laboral 50037 (folios 129 a 156).

La Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, en sentencia del 16 de julio de 2013, tuteló los derechos del actor, ordenó “al Ministerio de la Defensa Nacional - Ejército Nacional de Colombia, que en el término no menor de seis días, contados a partir de la notificación de la presente providencia, proceda a reincorporar al soldado profesional Jhon Jairo Martínez Berrío, reubicándolo en un oficio que atienda su situación de salud, tomando en cuenta para ello el grado de escolaridad, habilidades y destrezas del mismo, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva”; consideró que el “accionante se encontraba en calidad de soldado profesional, como lo demuestra la documental visible de folio 143 a 156 y por lo tanto se le debe aplicar el régimen propio de los soldados profesionales, para la evaluación de la capacidad psicofísica y la disminución de la capacidad laboral, el artículo 10 del Decreto 1793 de 2000 definió como capacidad psicofísica, por lo que consideró que la disminución de la capacidad laboral del accionante le son aplicables las normas protectoras de las personas que padecen algún tipo de discapacidad, así se encuentren bajo el régimen especial para los miembros de la Fuerza Pública” (folios 157 a 164).

El Subdirector de Personal del Ejército Nacional impugnó, reiteró los argumentos que expuso en su escrito de tutela y enfatizó que “ no existe razón fáctica ni jurídica que demuestre la vulneración de derechos fundamentales como lo está manifestando el accionante, existiendo otro medio de defensa judicial en el cual puede solicitar la suspensión provisional del acto administrativo de retiro, no se ha demostrado la existencia de un perjuicio inminente, rompiendo con el principio de inmediatez y la administración le garantizó una estabilidad laboral impropia bajo la caracterización de pago de la indemnización por disminución de la capacidad laboral mediante la resolución de indemnización por disminución de la capacidad laboral”, por lo que solicitó revocar la decisión de primera instancia (folios 168 a 173).

SE CONSIDERA Para proteger los derechos fundamentales de cualquier persona, amenazados o vulnerados por acción u omisión de una autoridad pública, se estableció en el artículo 86 de la Constitución Política la vía preferente de la tutela, que le permite a todo ciudadano acudir a la Rama Judicial en busca de una orden que impida el acto amenazante o lo suspenda.

Su procedencia está limitada, a aquellas situaciones en las cuales el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, caso en que se convierte en mecanismo principal y, cuando existiendo otra vía, se utiliza de forma transitoria con el fin de evitar un perjuicio irremediable. En ese contexto este recurso constitucional no es admisible si se pretermiten las acciones o mecanismos que las leyes han consagrado como idóneos para que los ciudadanos accedan a la administración de justicia cuando consideren que sus garantías han sido afectadas, dado que no puede utilizarse para soslayar los cauces legales, ordinarios, especiales o para variar las reglas de la competencia. El actor aspira a su reintegro como soldado profesional o a uno compatible con su condición psicofísica, no obstante, como se ha destacado en múltiples oportunidades no es la queja constitucional el camino adecuado para debatir ese tipo de situaciones, que lejos de evidenciar una discrepancia constitucional alude a aspectos legales que debe resolver el funcionario competente, en el procedimiento diseñado para el efecto.

Así, cuando lo que el accionante refiere es un debate sobre la viabilidad o no de desvincularlo del servicio por razón de su afectación, no resulta ser la acción de tutela la vía pertinente, no solo porque ello apareja, como atrás se dijo, un tema marcadamente legal, sino por sobre todo, porque en un Estado Social de Derecho no es posible que las discusiones que se susciten, para las cuales se ha creado una serie de procedimientos, bajo unas normas que conforman el ordenamiento jurídico, resulten siendo suplidas por el juez constitucional quien en un término perentorio carece de elementos de juicio suficientes para desentrañar el verdadero problema jurídico y cuya pertinencia solo es posible cuando advierta, sin temor a equívoco que se vulneran derechos de raigambre fundamental, lo que en punto de la desvinculación no se muestra latente.

En ese orden es evidente, entonces, que el trámite contencioso administrativo cuenta con la figura de la suspensión provisional del acto, viable cuando se patentice una contradicción manifiesta entre la actuación de la administración y las normas de carácter superior, que conlleve la configuración de un perjuicio causado con dicha situación, demostrable sumariamente, que es justamente lo que aquí se pretende, en ese orden, no existe razón para conceder el amparo pretendido en cuanto a la reincorporación, razón por la cual la sentencia impugnada será revocada, para en su lugar, negar el amparo pedido en lo que a ese aspecto atañe. Ello en atención a lo que ha sostenido esta Sala en asuntos similares al que nos ocupa, entre otros en decisión de tutela radicado 31923, en el que se consideró: “ se debe mencionar que la obligación de afiliar o de prestar directamente la seguridad social, cuando así se imponga, perdura mientras el subordinado, en este caso un militar, se encuentre ligado con el empleador; excepcionalmente, va más allá de la relación laboral, en algunas eventualidades, como por ejemplo, cuando se trata de recuperar la salud del trabajador, afectada con ocasión del ejercicio de sus funciones y cuya deficiencia provoca la ruptura del vínculo.

Al respecto en la sentencia T-516 de 2009 se exponen de manera clara los eventos en los que deberá inaplicarse la regla general del régimen especial de las Fuerzas Militares, que establece que estarán cubiertos por el sistema de seguridad social en este régimen solamente las personas que cumplan con los requerimientos taxativamente consagrados en la ley.

En consecuencia señala en qué eventos el Estado garantizará a los miembros y ex miembros de las fuerzas militares su acceso a la seguridad social. Se presentan 3 situaciones: (…) Segunda. Cuando la lesión o enfermedad (i) es producida durante o por ocasión de la prestación del servicio y (ii) es generada como producto directo de la actividad desempeñada o (ii) es la causa de la desincorporación de las fuerzas militares o de policía, las fuerzas militares o policía deberán hacerse cargo de la atención médica ”.

Ahora bien, en aras de salvaguardar el derecho a la salud, se ordenará a la Dirección de Sanidad de las Fuerzas Militares suministrar la atención médica necesaria al accionante para la atención, tratamiento y recuperación de su salud, hasta cuando esta se encuentre estable, de conformidad con la patología que padece y la cual fue adquirida en la prestación del servicio activo.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. - REVOCAR PARCIALMENTE el fallo de tutela impugnado, de fecha y procedencia precitadas. SEGUNDO.- TUTELAR el derecho a la salud, para lo cual se ordena que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia, el Ejército Nacional a través de la Dirección de Sanidad suministre de manera inmediata, a JHON JAIRO MARTÍNEZ BERRIO, la atención, tratamiento y recuperación de su salud, hasta cuando ésta se encuentre estable, pero en el entendido que el interesado contará con los servicios de salud que requiera solamente para las afecciones adquiridas en la prestación del servicio activo. | TERCERO.- NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO. - Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 9