CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Impugnación 44837 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación 44837 República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobada acta número 351 Bogotá. D.C., diez de noviembre de dos mil nueve Decide la Sala las impugnaciones interpuestas tanto por el accionante GERMÁN ALONSO VARGAS SEGURA como por la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, en contra del fallo proferido el 1º de octubre de 2009 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, mediante el cual amparó al primero su derecho fundamental de petición presuntamente vulnerados por la impugnante –oficina de personal- y la Comisión Nacional de Administración de Carrera.

ANTECEDENTES y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN

1. GERMÁN ALONSO VARGAS SEGURA, en el concurso de méritos -convocatoria 001-2007- para la provisión de los cargos de carrera de la Fiscalía General de la Nación, ocupó en la lista de elegibles el puesto 1665 de los aspirantes a Fiscal Delegado ante los Jueces Penales y Promiscuos Municipales. 2. Expuso el accionante que el 27 de marzo de 2009 solicitó a las autoridades accionadas su reclasificación en la lista de elegibles de conformidad con el artículo 24 del Acuerdo número 1 de junio de 2006.

Sin embargo, la respuesta a su petición fue “ que agotados los concursos, los pasos inmediatamente siguientes deben ser la conformación del registro de elegibles en estricto orden de méritos y la provisión de los empleos vacantes que motivaron el correspondiente proceso de selección (…) y solamente después de agotadas (sic) las etapas anteriormente descritas, es procedente la actualización del registro de elegibles, a fin de no vulnerar los derechos de quienes participaron en el concurso, -por ello- no es procedente por el momento acceder a su solicitud de actualización ”. 3.

Se quejó el demandante de la anterior decisión, pues con ella, en su sentir, le fueron vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, igualdad y a acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, pues adujo que perderá toda posibilidad de acceder a un cargo en la Fiscalía. Agregó que los concursos deben sujetarse estrictamente a los procedimientos y condiciones fijados de antemano, por tanto los parámetros que los rigen son obligatorios, no sólo para los participantes, sino también para la Fiscalía, pues de lo contario se quebranta además el postulado de la buena fe. 4.

Por lo anterior el demandante solicitó al juez de tutela, amparar sus derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, igualdad ya acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, y ordenar a las autoridades accionadas efectuar la reclasificación de su nombre en la lista de elegibles para Fiscal Delegado ante los Jueces Penales Municipales y Promiscuos Municipales.

TRÁMITE Y RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS La Fiscalía General de la Nación informó que “ la Comisión Nacional de Administración de la Carrera en sesión del 4 de marzo de 2009, evaluó el alcance del artículo 24 del Acuerdo 001 de 2006, considerando que agotados los concursos, los pasos inmediatamente siguientes deben ser la conformación del Registro de Elegibles en estricto orden de méritos y la provisión de los empleos vacantes que motivaron el correspondiente proceso de selección de personal ”.

Agregó que “ la actualización del registro de elegibles, en virtud del principio de igualdad, debe efectuarse a todos los candidatos que figuran en el Registro de Elegibles, lo que entraña que se modifiquen los puntajes obtenidos y por tanto la posición que debe atenderse para proveer los cargos en estricto orden de méritos. En tales circunstancias, no sería posible continuar con los nombramientos en periodo de prueba, pues no se contaría con un registro definitivo de elegibles definitivo, para así “culminar la aplicación del sistema de carrera ”.

De otra parte manifestó que “ esta acción resulta improcedente, porque no se configuran los supuestos previstos en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 5° del Decreto 2591 de 1991, en vista que la Comisión Nacional de Administración de la Carrera-CNAC no ha incurrido en acto u omisión alguna que se pueda considerar como violación de los derechos fundamentales invocados por el accionante. ” EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá amparó al accionante su derecho fundamental de petición, por cuanto la Fiscalía no le respondió de fondo la legítima petición formulada a la Fiscalía, pues de conformidad con el artículo 24 del Acuerdo 001 del 30 de junio de 2006 emanado de la Comisión Nacional de Administración de Carrera por cuyo medio expidió “ el reglamento del proceso de selección y el concurso de méritos”, son sólo dos los requisitos para que un aspirante adquiera el derecho a solicitar la “reclasificación en el concurso de la Fiscalía, primero, que el registro definitivo de elegibles para los cargos que fueron convocados esté vigente, y segundo, que el aspirante que figura en ese listado, acuda dentro de los tres meses de cada año en que esté vigente ese listado”, condiciones que el demandante satisfizo.

Agregó que, la respuesta de la Fiscalía en el sentido de que sólo procederá a la reclasificación “cuando se hayan proveído los nombramientos en las vacantes con forme a la primera publicación del registro, no es una exigencia que surja razonable de las normas de ese concurso y se opone a los fines del sistema de selección por méritos que tiene inspiración constitucional ”.

LAS IMPUGNACIONES

1. GERMÁN ALONSO VARGAS SEGURA impugnó la anterior decisión, con el argumento de que el amparo debió extenderse a sus derechos fundamentales “ al debido proceso, trabajo, igualdad, ya acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, conculcados por los entes demandados en sede tutela según los hechos consignados en el líbelo de amparo y las pruebas anexas a la acción (sic) ”. 2.

La Fiscalía General de la Nación manifestó su inconformidad con el fallo proferido el 1º de octubre de 2009 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, por cuanto si bien la norma cuya aplicación exige la providencia impugnada, proviene del Acuerdo 001 del 30 de junio de 2006 por el cual la Comisión Nacional de Administración de Carrera expidió ‘ el reglamento del proceso de selección y el concurso de méritos ” en el ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 60 de la Ley 938 de 2004, mediante sentencia C-878 de 2008, la Corte Constitucional declaró inexequible la expresión “ y reglamentación ” contenida en el inciso 2º del la disposición legal precitada.

Por tanto la decisión del Tribunal pretende revivir la facultad reglamentaria declarada inexequible, cuando en realidad no existe actualmente procedimiento alguno para actualizar registro de elegibles, pues no se puede olvidar que no obstante, la Corte para evitar vacios, en la sentencia de constitucionalidad, señaló que los concursos convocados continuarían con las reglas establecidas en las convocatorias correspondientes, lo cual permitió culminarlos con éxito; a partir de la publicación del registro de elegibles no es procedente revivir las etapas del concurso y revalorar nuevamente la hoja de vida del accionante, pues eso sería tanto como adelantar una etapa del concurso concluida y para ello la Comisión ya no está facultada, máxime cuando la Corte fue clara en expresar que los nuevos concursos, en tanto no sean reglamentados por el Congreso, se sujetarán a la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y a la Ley 909 de 2004.

CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con la preceptiva de los artículos 1º del Decreto 1382 del 2000 en concordancia con el 31 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

En diferentes oportunidades, la Sala ha precisado que el mecanismo mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante cuenta con otro mecanismo judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera, le han sido vulnerados.

De tal forma, la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener.

Tal exigencia, sólo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así, un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

Análisis del caso concreto La demanda se dirigió a cuestionar la renuencia de las autoridades accionadas para reclasificar al demandante en el Registro de Elegibles en aplicación del artículo 24 del Acuerdo 001 del 30 de junio de 2006 de la Comisión Nacional de Administración de Carrera. 1. Para resolver el asunto la Sala debe precisar que la estructura institucional del régimen de carrera se encuentra prevista en la Ley 938 de 2004, Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación. El artículo 67 de la mencionada normativa establece que la provisión de los cargos “ se efectuará en estricto orden descendente con quienes ocupen los primeros puestos en el Registro de elegibles” y el 66 señala que “con base en los resultados del concurso se conformará el Registro de Elegibles para la provisión de los cargos a proveer y las vacantes que se presenten durante su vigencia, la cual será de dos (2) años ”. –Resaltado fuera de texto. 2.

En el caso sub exámine, se tiene que el peticionario concursó para el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales y Promiscuos Municipales ocupando el puesto 1665. Así mismo, la entidad accionada, a partir de la publicación del Registro de Elegibles está el deber legal y constitucional de culminar la aplicación del sistema de carrera llevando a cabo los nombramientos en periodo de prueba de los cargos a proveer por los cuales la Comisión Nacional de Carrera convocó a concurso público.

Por tanto, al margen de la inconstitucionalidad de la disposición invocada por el accionante para solicitar la reclasificación en el Registro de Elegibles, en cuanto la facultad reglamentaria por la cual aquel fue expedido fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C 788 de 2008, contrario a lo estimado por el a quo, es razonable que la Fiscalía se abstenga de modificar la lista hasta tanto no culmine de efectuar los nombramientos en periodo de prueba de quienes adquirieron el derecho a ello como resultado de haber clasificado después de cursar todas las etapas del concurso en igualdad de condiciones en relación con los demás participantes, máxime cuando justamente por causa de la mora de la Fiscalía para llevar a cabo las designaciones de los elegibles en los cargos para los cuales concursaron ha sido objeto de reproche constitucional.

Así se ha pronunciado la Sala: “…no existe ningún obstáculo que impida las designaciones de las personas que concursaron y que están en el Registro de Elegibles para ser designadas, toda vez que los 2 años a que hace referencia el artículo 66 de la Ley 938 de 2004, es el término de vigencia de la lista y no el tiempo que, frente a un cargo disponible, se puede tomar la Fiscalía en proveerlo, pues mientras el cargo se encuentre ocupado en provisionalidad o en encargo, la entidad está en el deber constitucional de designar en el mismo –en periodo de prueba- a algún integrante del Registro de Elegibles en forma oportuna y diligente respetando el orden establecido.

Es decir, si bien el derecho de las personas seleccionadas -que integran la lista de elegibles- a ser designados en cargos de carrera, depende tanto del puesto ocupado en el concurso como de las plazas disponibles, ello no implica que la Fiscalía tenga la potestad de retardar las respectivas designaciones ante la existencia de cargos a proveer o vacantes, pues la mora en este trámite quebranta tanto el debido proceso orientado en estos asuntos por los principios de la función administrativa –entre ellos celeridad y eficacia-, y la confianza legítima en las instituciones de quienes se someten al concurso de méritos agotando todos los pasos y superando las pruebas.

Por tanto cuando, no obstante conformar el registro de elegibles, a sus integrantes se les coloca injustificadamente en una situación de incertidumbre e indefinición de su situación laboral, deben ser amparados, máxime cuando, precisamente, el acceso a los cargos mediante concurso de méritos ‘cumple una doble función. Por una parte, garantiza tanto la protección del derecho de acceso al desempeño de funciones públicas en condiciones de igualdad, como el derecho a la estabilidad laboral.

Por la otra, vela por el óptimo funcionamiento del servicio público, principio que debe ser garantizado por la Fiscalía General de la Nación como parte de la rama judicial’.” –Sentencia C- 279 de 2007- “ Adicionalmente en la providencia precitada la Corte Constitucional al analizar la constitucionalidad del artículo 70 de la ley 938 de 2004, señaló que a más tardar el 31 de diciembre de 2008, la entidad deberá haber culminado el sistema de carrera.

Expresamente consideró esa Corporación: “… ‘a la luz de la Constitución es incompatible con la Carta que todavía no se haya implementado el sistema de carrera en la Fiscalía General de la Nación, ya que esto conlleva la vulneración de los derechos a la igualdad y al debido proceso, así como la vulneración de los principios constitucionales que rigen el acceso por mérito a la función pública.

Sin embargo, declarar inconstitucional la norma que refiere al concurso lejos de proteger tales derechos y principios, agrava las vulneraciones antes mencionadas. Lo que conduce a que la técnica del fallo adecuada sea la de un condicionamiento que comprenda tanto los aspectos materiales como temporales derivados de la constitución en punto al régimen de la Fiscalía dentro del nuevo sistema penal acusatorio’.

“Por lo tanto, la Corte procederá a declarar la exequibilidad del primer inciso del artículo 70 de la Ley 938 de 2004, en el entendido de que a más tardar el 31 de diciembre de 2008 la Fiscalía General de la Nación deberá haber culminado la aplicación del sistema de carrera en la entidad, mediante los concursos públicos de mérito correspondientes”. -Resaltado fuera de texto-”. 3.

Como se puede observar los cargos objeto del concurso debían estar provistos mediante concurso a más tardar el 31 de diciembre de 2008, por tanto la mora de la Fiscalía para llevar a cabo esas designaciones no puede ir en detrimento de las personas que legítimamente integraron la lista y ocuparon un puesto en la misma, pues desde entonces tienen derecho a ser nombrados en el orden establecido, por consiguiente hasta tanto no se consolide ese deber, la lista no puede ser objeto de modificaciones.

Cabe aclarar que si bien esta Sala antes del 27 de agosto de 2009 no amparaba el derecho de los elegibles a ser nombrados, lo fue básicamente por que el Acto Legislativo dio estabilidad a algunas personas que se encontraban ejerciendo las plazas objeto de las convocatorias y suspendió por 3 años los trámites relacionados con los concursos.

Sin embargo ese presupuesto constitucional ya no existe, por cuanto mediante sentencia C-588 de 2009 fue declarado inexequible en su totalidad con efecto retroactivo el Acto Legislativo 01 de 2008, señalando textualmente que por tal razón “se reanudan los trámites relacionados con los concursos públicos que hubiesen sido suspendidos y carecen de valor y efecto todas las inscripciones extraordinarias en carrera administrativa a los ingresos a la misma, que con fundamento en el Acto Legislativo 01 de 2008, se hayan realizado”.

En este orden de ideas, tiene plena vigencia el derecho de los elegibles a ser nombrados en periodo de prueba en el orden establecido como resultado del concurso, y así debe entenderse desde el mismo momento de la publicación del Registro de Elegibles por efecto de la sentencia precitada. Por consiguiente, la pretensión del actor consistente en que el juez de tutela ordene a las autoridades accionadas su reclasificación, no está llamada a prosperar, toda vez que de acceder a tal petición se desconocerían los derechos fundamentales de 1664 aspirantes que habiendo participado en igualdad de condiciones en el proceso de elección obtuvieron un mejor puntaje y que aún no han sido nombrados, no obstante, se reitera, tener derecho a ello desde la publicación de la lista -24 de noviembre de 2008- es decir desde antes de que existiera la posibilidad de modificarla por solicitudes de reclasificación. Corolario de lo anterior la acción es improcedente y por lo mismo, la Sala revocará el fallo impugnado y en su lugar, negarla las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE REVOCAR el fallo impugnado NEGAR las pretensiones de la demanda. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Artículo 66 de la Ley 938 de 2004. Con base en los resultados del concurso se conformará el Registro de elegibles para la provisión de los cargos a proveer y las vacantes que se presenten durante su vigencia, la cual será de dos (2) años. –resaltado fuera de texto- � ART. 209.

La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. –Resaltado fuera de texto- � Sentencia de la Corte Constitucional C- 279 del 18 de abril de 2007 1 17