CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Segunda instancia T. 44825 Jorge Iván Piedrahita Montoya. Corte Suprema de Justicia República de Colombia Segunda instancia T. 44825 Jorge Iván Piedrahita Montoya. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta No. 356 Bogotá, D.C., noviembre doce (12) de dos mil nueve (2009).

VISTOS: Decide la Sala la impugnación interpuesta por el doctor Jorge Iván Piedrahita Montoya, contra la sentencia proferida el 6 de octubre de 2009 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de la cual negó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, vida y trabajo, presuntamente vulnerados por la Fiscalía General de la Nación.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. Con base en las facultades que le confiere el artículo 251 de la Constitución Política, la Ley 938 de 2004 y la resolución No. 0-1501 del 19 de abril de 2005, el Fiscal General de la Nación declaró insubsistente el nombramiento en provisionalidad del doctor Jorge Iván Piedrahita Montoya en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Especializados. 2.

El 21 de septiembre de 2009, el ciudadano atrás referenciado quien se encuentra residenciado en los Estados Unidos de Norte América decidió acudir al juez de tutela para que le proteja sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, vida y trabajo porque considera la decisión de desvinculación como una típica vía de hecho, si se tiene en cuenta que carece de motivación, por ende, solicita se deje sin efectos, y en consecuencia, se ordene su reintegro al cargo que ocupaba o alguno de superior categoría, así como el reconocimiento de los emolumentos dejados de percibir.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. La Sala Penal del Tribunal competente admitió la demanda de tutela y ordenó vincular a la autoridad accionada. 2. El doctor José Rodrigo Vargas del Campo, Jefe de la Oficina Jurídica de la Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones del accionante porque: (i) la decisión fue tomada con base en las previsiones establecidas en el ordenamiento jurídico, (ii) tiene otro medio de defensa judicial, pues si a bien lo tiene puede acudir a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, (iii) no demostró perjuicio irremediable alguno, y (iv) está ausente el principio de inmediatez toda vez que el acto administrativo fue proferido el 27 de noviembre de 2008.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá resolvió negar la protección de los derechos fundamentales invocados por el libelista porque además de estar ausente el principio de inmediatez, tiene a su alcance otros medios de defensa judicial para hacer valer los derechos que dice le asisten, como es la demanda de nulidad ante la jurisdicción contenciosa administrativa, circunstancia esta última que de conformidad con las previsiones establecidas en el ordinal 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 hace improcedente la acción de tutela impetrada.

LA IMPUGNACIÓN: Jorge Iván Piedrahita Montoya al momento de ser notificado recurrió la decisión del Tribunal y con argumentos similares a los expuestos en el escrito inicial de tutela insiste para que se le protejan sus derechos fundamentales. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.

El derecho fundamental al debido proceso administrativo es un conjunto complejo de circunstancias de la administración que le impone la ley para su ordenado funcionamiento, seguridad jurídica de los administrados y para la validez de sus propias actuaciones, entre las cuales y a disposición de las personas se encuentran los recursos para que éstas puedan defenderse de los posibles desaciertos de la administración, bien sea por irregularidad formal, injusticia o inconveniencia y que al usarlos dan inicio a la denominada vía gubernativa, a fin de permitir a la autoridad respectiva la corrección de sus propios actos mediante su modificación, aclaración o revocatoria, y, para garantizar a los administrados sus derechos sin tener que acudir a la instancia judicial.

Existe, además, la necesidad de agotar dicha vía administrativa como un requisito previo, establecido por la ley, para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, lo cual implica su debido agotamiento como requisito indispensable para el ejercicio, en los casos de ley, del derecho fundamental al libre acceso a la justicia. 3. Es indiscutible que la demanda de tutela presentada por el doctor Jorge Iván Piedrahita Montoya la dirige a que por vía de este excepcional mecanismo de protección, la Fiscalía General de la Nacional revoque o modifique el acto administrativo a través del cual fue retirado discrecionalmente del cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializados, principalmente si se tiene en cuenta que su pretensión es lograr que sea nuevamente vinculado a esa institución debido a la mala situación por la que está atravesando. 4.

Pero en el asunto sub-exámine la Sala no vislumbra cómo la entidad accionada ha quebrantado derecho fundamental alguno al libelista, porque la decisión objeto de queja fue proferida con base en las previsiones establecidas en el numeral 2° del artículo 251 de la Constitución Política y el numeral 20 del artículo 11 del Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación -Ley 938 de 2004-, máxime si se tiene en cuenta que al no estar vinculado el aquí demandante a carrera, podía la entidad demandada en ejercicio de las facultades discrecionales otorgadas por el ordenamiento jurídico desvincularlo a través del mecanismo de insubsistencia, además dicho pronunciamiento fue notificado personalmente al actor, situación que aleja el proceder de la autoridad demandada de ser arbitrario o caprichoso que atente contra sus derechos fundamentales. 5.

A lo anterior se suma que de conformidad con el inciso 4° del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela “ Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. En el mismo sentido, el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 “ Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política ”, dispuso: “La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” 6. En virtud de las disposiciones indicadas, esta Corporación ha sostenido que la acción de tutela se funda en el principio de subsidiariedad, es decir, por regla general, la solicitud de amparo sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados. 7.

Ese contexto le sirve a la Sala para afirmar que fue acertada la decisión del Tribunal al negar el amparo solicitado, toda vez que la pretensión elevada por el libelista resulta improcedente al existir procedimientos normales expeditos para proteger los derechos fundamentales que dice le están siendo vulnerados por la entidad accionada, circunstancia que elimina la viabilidad de la acción de tutela puesto que ésta sólo puede ser utilizada ante la carencia de mecanismos ordinarios. 8.

Afirmación que cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que como la pretensión de Jorge Iván Piedrahita Montoya tiene que ver con el acto administrativo del 28 de noviembre de 2008 a través del cual la Fiscalía General de la Nación con fundamento en la facultad discrecional a ella conferida por el ordenamiento jurídico, lo declaró insubsistente en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializados que venía ocupando de manera provisional, si a bien lo tiene, puede acudir a las acciones nulidad y restablecimiento del derecho, y la de nulidad, esta última que puede ser incoada en cualquier tiempo, y en las que además se tiene la posibilidad de reclamar la suspensión provisional del acto administrativo conforme a lo previsto en el artículo 152 del C.C.A., subrogado por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989, cuando éste se opone manifiestamente a la Constitución o a la ley, causa agravio injustificado a una persona o es contrario al interés público o social, constituyéndose así en los medios idóneos para controvertir el pronunciamiento que dice atenta contra sus derechos fundamentales, motivo por el cual la sentencia objeto de reproche será confirmada. 9.

Además, la jurisdicción constitucional no puede reemplazar al juez natural en el ejercicio de sus funciones propias, máxime cuando, como en este caso, el retiro del servicio del accionante, como ya se dijo, se ha declarado con fundamento en el ejercicio de una facultad discrecional que ostenta el nominador, cuya legalidad no ha sido hasta el momento desvirtuada, pretender discutir a través de la acción de tutela la validez de un acto administrativo es desplazar por completo la atribución constitucional y legal reconocida al funcionario de lo contencioso administrativo del control de la legalidad de los actos definitivos emanados de las autoridades competentes y desnaturalizar el carácter subsidiario y residual del recurso de amparo. 10.

La precisión última referenciada no es nada novedosa si se tienen en cuenta las previsiones establecidas en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional contenido en el inciso 3° del Art. 86 Superior cuando en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, situación ésta que el actor no acreditó ni la Sala tampoco vislumbra si se parte de la base que la decisión a través de la cual fue retirado de la Fiscalía General de la Nación fue proferida el 28 de noviembre de 2998 y se encuentra residenciado en Estados Unidos de Norte América.

A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR la sentencia proferida el 6 de octubre de 2009 por la una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Y, 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: YESID RAMÍREZ BASTIDAS MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Artículo 85 Código Contencioso Administrativo. � Artículo 84 ib. 8 2