CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado N° 44823 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado Ponente STL3117-2013 Radicación No. 44823 Acta No. 28 Bogotá D.C. once (11) de septiembre de dos mil trece (2013) Resuelve esta Corte la impugnación interpuesta por MARIO RICARDO DEL HIERRO REGALADO, frente al fallo proferido el 10 de julio de 2013 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, dentro de la ACCIÓN DE TUTELA que él mismo promovió contra el EJÉRCITO NACIONAL – BATALLÓN BOYACÁ DEL DISTRITO MILITAR NÚMERO 23.

ANTECEDENTES Plantea el accionante que desde el año 2001, cuando obtuvo su título de bachiller, acudió por su propia cuenta a las instalaciones del ente accionado con el fin de “solucionar” su “situación militar”, ocasión en la que, no obstante ser registrado “en el sistema”, fue informado que “las incorporaciones militares estaban aplazadas” y, por ende, “tenía que esperar a las convocatorias”.

Dice también que regresó dos veces a dicho batallón con esa misma finalidad sin que le dieran explicación satisfactoria a pesar de indicar que requería su libreta militar “de manera urgente” ya que se la pedían “para ingresar a trabajar y estudiar en la universidad”; que en el año 2002 empezó a sufrir la enfermedad “Distonía Cervical”, la que lo ha incapacitado “por mucho tiempo”, tal como lo acredita con la copia de su historia clínica; que tuvo necesidad de aplazar sus estudios; que tiene un hijo de 11 años de edad, estudiante de sexto año de bachillerato; que su señora madre es la que ha velado por su subsistencia y, finalmente, que por razón de su enfermedad de tipo permanente se encuentra exento del pago de la compensación exigida por la Ley 48 de 1993, así como de prestar el servicio militar ya que se ubica como limitado físico síquico neurosensorial con afección permanente, pertenecer al Sisbén Nivel 2 y tener más de 28 años de edad.

Termina diciendo que, con fundamento en los hechos anteriormente narrados, el día 24 de enero de 2013 presentó ante dicha institución el “derecho de petición” cuya copia anexa, dirigido a que se le resolviera su situación militar, se le entregara la respectiva libreta y fuera exonerado de la cuota de compensación; solicitud que al no ser respondida hasta este momento, ha producido la configuración de “silencio administrativo negativo” y, con ello, la violación de los derechos fundamentales al debido proceso; igualdad; trabajo y mínimo vital, máxime cuando le urge conseguir un empleo pues está atravesando una situación económica muy precaria.

Solicita, en consecuencia, se le ordene a la autoridad accionada que de manera urgente le “solucione la situación militar”, le haga “entrega de la libreta militar” para poder desempeñarse laboralmente y sea exonerado “del pago de la compensación militar”. Admitida y notificada la acción de tutela, el batallón accionado adujo que, verificado el Sistema de Información de Reclutamiento “SIR”, se pudo constatar que, a la fecha, el actor “no se encuentra inscrito en proceso de definición de situación militar alguno”, motivo por el cual se le ha considerado infractor del artículo 14 de la Ley 48 de 1993, así como que de los hechos narrados no se desprende que exista “exención de ley alguna” que le permita no ingresar al servicio militar obligatorio, debiendo entonces agotar el procedimiento de rigor.

Mediante fallo del 10 de julio del año en curso, se concedió el amparo deprecado respecto al derecho de petición y, a su vez, se negó en cuanto a los derechos fundamentales reclamados; decisión que fue impugnada por el actor argumentando para el efecto que no tiene sentido lógico ordenar que se responda el derecho de petición presentado el 24 de enero de este año, ya que la misma “sería extemporánea” e irrespetuosa de sus derechos; que la decisión de negar la protección de los derechos fundamentales reclamados “es errónea y apresurada”, pues no consulta la realidad de lo sucedido, ya que, encontrándose en décimo año de bachillerato, realizó su inscripción ante esa institución, es decir, antes de cumplir 18 años, habiéndosele considerado “APTO”, pero después de los exámenes que presentó no le volvieron “a notificar para solucionar mi situación militar”.

Señala también que se encuentra en estado de debilidad manifiesta debido a su “condición económica y de salud física”, por lo que no se le puede negar la entrega de su libreta militar para poder desempeñarse laboralmente. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Así las cosas, los medios y recursos judiciales ordinarios, siguen siendo preferenciales y, por ende, a ellos deben recurrir las personas para solicitar la protección de sus derechos, dada esa especial característica de subsidiaria que tiene la tutela, frente a los demás modos de defensa judicial, pues no es su objetivo desplazarlos, sino que se torna en un mecanismo para obtener la protección efectiva de los derechos fundamentales, si el ordenamiento jurídico no le ofrece la vía ordinaria para reclamarlos.

En el sub examine es evidente que la pretensión del actor se dirige a que se le ordene a la autoridad accionada le entregue en forma inmediata la libreta militar a la que, en su criterio, tiene derecho por encontrarse eximido de prestar el servicio militar según las causas que aduce, así como de pagar la cuota de compensación correspondiente.

Ahora bien, el servicio militar obligatorio está determinado, entre otras, por las leyes 48 de 1993, 418 de 1997, 548 de 1999 y 642 de 2001. La primera es la encargada de regular el servicio de reclutamiento y movilización, consagrando, entre otros aspectos, las personas que en tiempo de paz o en todo tiempo están exoneradas de prestar el servicio militar, siendo su obligación, en caso de estimar que se encuentra incurso en alguna de las causales de exención previstas, poner en conocimiento de la autoridad de reclutamiento tal circunstancia al momento de su incorporación, acreditando la situación esgrimida al menos sumariamente.

Además, establece que todo varón colombiano está obligado a definir su situación militar desde el momento en el que cumpla la mayoría de edad, con excepción de los estudiantes de bachillerato quienes deberán definirla cuando obtengan el título de bachiller, obligación que únicamente cesará a los 50 años de edad (Art. 10); la duración del servicio “ bajo banderas” tendrá una duración de 12 a 24 meses, lo que depende de la modalidad de servicio prestado, es decir, ya sea como soldado regular, soldado bachiller, auxiliar de policía bachiller o soldado campesino (Arts. 11 y 13).

Por su parte el artículo 2° de la Ley 548 de 1999 prevé la opción de aplazamiento para quienes cumplan la mayoría de edad mientras cursan sus estudios de bachillerato, al momento de definir su situación militar, tal como lo aclaró la Ley 642 de 2001. En tales condiciones, considera esta Sala que la determinación sobre la procedencia de pretensiones como las que aquí reclama el accionante, es asunto que en manera alguna es de competencia del juez de tutela, a quien no le es dado abrogarse funciones que competen a otras autoridades, sino que, estos pronunciamientos se logran mediante las acciones conducentes, donde la autoridad competente indique si le asiste o no la razón al peticionario, más aún cuando, inequívocamente, los hechos en que se sustenta la presente acción fueron los que expuso el accionante ante la institución acusada, tal como consta en solicitud presentada el 24 de enero del año en curso, cuya copia obra al folios 8 a 12 del expediente, más concretamente, las razones por las cuales considera que se encuentra incurso dentro de alguna las exenciones previstas en los artículos 27 y 28 de la citada Ley 48 de 1993, así como de pagar la cuota de compensación, por lo que mal hace en querer utilizar esta acción, de naturaleza estrictamente residual, para suplir los cauces administrativos que deben seguirse para lograr tal cometido, además de no estar demostrado que, como se afirma en el escrito introductorio, se presentó ante las autoridades militares encargadas de agotar el proceso de reclutamiento antes de cumplir su mayoría de edad y, mucho menos, que el Batallón acusado lo haya registrado luego de calificarlo como apto.

En este orden de ideas, es claro que la acción de tutela no es el mecanismo a utilizar para obtener por parte del Ejercito Nacional que de aplicación a las normas últimas citadas, pues dadas las circunstancias particulares del caso concreto, pertenece más a la esfera de derechos de estirpe legal, los cuales tienen otros medios judiciales de defensa, como es el trámite administrativo allí mismo regulado, a propósito de lo cual señaló el ente accionado que el citado “debe realizar presentación personal ante esta autoridad de reclutamiento a fin de adelantar su correspondiente inscripción a proceso de definición de su situación militar bien sea en calidad de bachiller y/o regular” y que una vez se agote dicha actuación, se adelantará el procedimiento respectivo con la práctica de los exámenes y que, en el evento de ser considerado como “NO APTO” para ingresar a las filas del ejército, se “procederá a adelantar la correspondiente diligencia de liquidación de tarjeta militar conforme a lo establecido en la Ley 1184 de 2008 y Decreto 2124 de 2008 en lo que atañe a beneficiarios del SISBEN”; vale decir, que es improcedente acudir a este mecanismo preferente y sumario, pretermitiendo el procedimiento administrativo que debe en todo caso surtirse.

Cabe precisar, además, que resulta adecuada entonces la decisión del a quo de proteger el derecho de petición por las razones expuestas, pues, se repite, es la autoridad accionada la que debe pronunciarse sobre la viabilidad o no de lo pedido por el actor, de cara a los motivos que expone para acceder a ello. Por las anteriores razones amerita confirmación el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Confirmar el fallo impugnado. Segundo: Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 9