CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 44.812 ANDRÉS FELIPE MONSALVE VELEZ Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 354. Bogotá, D.C., once de noviembre de dos mil nueve. VISTOS: Sería del caso emitir la decisión que en derecho corresponda, con respecto a la impugnación presentada por el Juez Cuarto Penal del Circuito de Cali, contra el fallo de tutela proferido el 15 de septiembre de 2009, por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad, mediante la cual tuteló los derechos constitucionales fundamentales de debido proceso y defensa, a favor de Andrés Felipe Monsalve Vélez, sino fuera porque se advierte una causal de nulidad que invalida lo actuado, a partir de la admisión de la demanda, inclusive.

ANTECEDENTES: De acuerdo con inspección judicial practicada al proceso tramitado contra Andrés Felipe Monsalve Vélez y la prueba documental aportada al diligenciamiento se extrae que: 1. Mediante denuncia formulada por la doctora Olga Lucía Jaramillo Gómez en calidad de abogada adscrita a la Unidad Penal de la DIAN se puso en conocimiento de las autoridades que el señor Andrés Felipe Monsalve, Representante Legal de la sociedad Alcomo Ltda Materiales y Aluminio para Construcción, no cumplió su obligación legal de consignar al Estado los dineros recaudados por concepto de impuesto a las ventas, correspondientes a los periodos 7,8, 9 y10 del año 2004. 2.

La fiscalía declaró la apertura de instrucción y mediante providencia del 25 de diciembre de 2005 la Fiscalía vinculó al accionante como persona ausente. 3. El 31 de agosto de 2007, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Cali emitió sentencia condenatoria en su contra, como autor penalmente responsable del delito de omisión de agente retenedor, condenándolo a la pena principal de 36 meses de prisión, multa de seis millones quinientos setenta y seis mil pesos. 4.

En la misma providencia se dispuso que cancelara a favor de la DIAN la suma de tres millones novecientos ochenta y un mil trescientos sesenta y seis pesos, por concepto de perjuicios materiales. 5. El condenado interpuso acción de tutela en contra de las autoridades que conocieron en la etapa de investigación y juzgamiento el trámite penal que culminó con su condena. 6.

Manifestó el actor que fue vinculado como persona ausente sin la observancia del debido proceso, razón por la cual en momento alguno conoció del proceso adelantado en su contra, ni tuvo la oportunidad de ejercer su defensa. 7. El 28 de agosto de 2009 el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali, avocó el conocimiento del asunto, y dispuso la vinculación del Juzgado Cuarto Penal del Circuito y la Fiscalía 121 Seccional de la misma ciudad. 8.

Con posterioridad, mediante auto del 8 de septiembre de 2009 ordenó la vinculación del Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali, y con auto del día siguiente corrió traslado de la demanda al Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Quindío, autoridad encargada de la vigilancia de la condena. 9.

Mediante decisión del 15 de septiembre de 2009, el Tribunal Superior de Cali tuteló los derechos de debido proceso y defensa de Andrés Felipe Monsalve, en consecuencia decretó la nulidad de lo actuado a partir de la declaratoria de ausencia, dentro del proceso penal que concluyó con su condena. 10. El Juez Cuarto Penal del Circuito de Cali impugnó el fallo de primera instancia. CONSIDERACIONES: 1.

Si bien es la Corte competente para conocer en segunda instancia de la presente acción de tutela, no procederá al estudio de fondo del asunto, debido a que, como se afirmó con precedencia, encuentra en su trámite una circunstancia que afecta el debido proceso que, por ende, obliga a declarar la nulidad de lo actuado, pues el contradictorio no se trabó debidamente. 2.

En relación con este tema, abundante es ya la jurisprudencia de la Corte Constitucional y la de esta Corte en el sentido de precisar que, por obvias razones, el expedito trámite de la tutela no está exento del respeto al debido proceso que implica el ejercicio contradictorio de las partes que necesariamente en él se enfrentan: el titular de los derechos cuyo agravio se denuncia, y las autoridades o los particulares responsables de ello. 3.

Lo anterior significa, que desde el inicio del trámite debe ofrecerse la posibilidad de defensa a todas las partes que de una u otra manera puedan verse afectadas, involucradas o concernidas con la decisión de tutela, pues no hacerlo, y de llegar ello a suceder, resultarían sorprendidas con una decisión adoptada en un procedimiento cuya existencia desconocían, y en el que, obviamente no tuvieron ninguna opción de defenderse. 4.

Por eso mismo, y teniendo en cuenta que la acción de tutela se caracteriza por la informalidad en su presentación y por lo expedito de su trámite, insistentemente se ha sostenido que, en tanto que representa un mecanismo judicial de defensa creado por el constituyente de 1991 para permitir el fácil acceso de la ciudadanía a la administración de justicia con el fin de procurar la inmediata intervención en asuntos que por contener graves atentados a los derechos fundamentales requieren de una acción urgente e inmediata con carácter vinculante que imponga retornar las cosas al estado en que se encontraban antes de la vulneración o amenaza, al Juez de tutela le corresponde, para preservar un debido proceso, establecer con claridad cuáles son las autoridades o particulares que en los hechos que motivan la solicitud pueden verse involucradas para proceder a su vinculación, pues suele suceder que resulten en número mayor o menor que las indicadas en la demanda. 5.

En el presente evento, el mencionado yerro tiene relación directa con la indebida integración del contradictorio, que dejó sin posibilidad de intervención y defensa a la DIAN, entidad que se constituyó como parte civil dentro del proceso penal cuestionado en sede de tutela por el actor, y que fue nulitado por el Tribunal Superior de Cali en el fallo de primera instancia. La sentencia emitida el 31 de agosto de 2007, por parte del Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Cali, hizo referencia expresamente a la actuación de la representante de la parte civil en la diligencia de audiencia pública y condenó al sentenciado a pagar, a favor de la citada entidad, la suma de tres millones novecientos ochenta y un mil trescientos sesenta y seis pesos.

Siendo ello así, el fallo de tutela emitido en primera instancia, declaró la nulidad de un trámite penal, ocasionando la afectación directa de los intereses de la parte civil debidamente reconocida, sin suministrarle siquiera la posibilidad de defensa y contradicción. La citada omisión, se vislumbra aún más grave, cuando en la demanda de tutela se señaló que la misma abogada que representó a la DIAN en el proceso cuestionado en sede de tutela, denunció al señor Monsalve Vélez penalmente, por el delito de omisión de agente retenedor en un segundo proceso, que abarcaba periodos temporales distintos, y en el cual se obtuvo la comparecencia del actor, contando dicha profesional con los datos de ubicación del mismo, máxime cuando se efectuó un acuerdo de compensación y pago que incluía tanto los periodos de omisión investigados en el primer proceso, como aquellos por los cuales fue denunciado en el segundo. Por lo anterior es claro que el contradictorio no ha sido debidamente integrado en este proceso y ello comporta irregularidad sustancial que vicia de nulidad el trámite cumplido.

Así las cosas, como para tener por adecuadamente integrado el contradictorio debió vincularse a la DIAN, por ser un sujeto procesal y tercero con interés en el trámite penal cuestionado en sede de tutela, notificándola la iniciación de la presente acción constitucional y las providencias emitidas durante su trámite y, ello no se hizo, la conclusión razonable es la de que, se vulneró el debido proceso y el derecho de defensa, al carecer de la oportunidad de pronunciarse sobre la problemática constitucional planteada en la demanda.

Así las cosas, con el fin de corregir la irregularidad detectada, se impone la invalidación de la actuación cumplida desde el auto de 28 de agosto de 2009 por cuyo medio se admitió la demanda constitucional, inclusive, dejando incólumes las pruebas recaudadas. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

PRIMERO. - DECLARAR la NULIDAD de la actuación cumplida, a partir, inclusive, del auto de 28 de agosto de 2009, por cuyo medio se avocó el conocimiento de la demanda de tutela. Las pruebas allegadas conservan validez. SEGUNDO.- Devolver la actuación a la Corporación de origen para lo de su cargo. TERCERO.- Notificar lo aquí decidido conforme al artículo 16 del Decreto 2591 de 1991.

CÚMPLASE, SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria _1247636078.doc