CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación 44797 A/. JAIRO HUMBERTO RAMIREZ MOROS Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISION EN TUTELA- Magistrado Ponente ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 373 Bogotá, D. C., dos (2) de diciembre de dos mil nueve (2009) VISTOS Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta contra el fallo de fecha 1º de octubre 2009 proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por medio del cual resolvió tutelar los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a cargos y funciones públicas invocados por JAIRO HUMBERTO RAMÍREZ MOROS, presuntamente quebrantados por la Fiscalía General de la Nación. I.

ANTECEDENTES 1. Conforme al libelo, JAIRO HUMBERTO RAMÍREZ MOROS participó en el concurso abierto diseñado por la Fiscalía General de la Nación a través de la convocatoria No. 004-2007 para al cargo de Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Distrito Judicial, superando satisfactoriamente sus distintas etapas. 2. Por disposición del Acuerdo 007 del 24 de noviembre de 2008 de la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación, se publicó el registro definitivo de elegibles destinado a proveer los cargos por concurso de méritos en dicha entidad, entre los que se cuentan el de Fiscal Delegado ante el Tribunal, donde aparecía JAIRO HUMBERTO RAMIREZ MOROS como integrante de dicha lista en el puesto 24 -ranking nacional- de 52 a proveer.

3. JAIRO HUMBERTO RAMÍREZ MOROS reclamó a través de la acción de tutela su derecho a ser nombrado en el cargo para el cual concursó, pues pese a haber presentado peticiones en aras de ello han trascurrido más de diez meses desde la publicación del correspondiente registro sin que ello hubiese ocurrido. Señaló que si bien en pretérita oportunidad elevó acción de amparo la cual fue desatada por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca de manera desfavorable -15 de enero de 2009 -, el argumento soporte de ello -naturaleza compleja del proceso de designación frente al cual no resultaba desproporcionado e irracional el término que había trascurrido hasta ese entonces (15 de enero de 2009)- se torna ahora inexistente.

Por lo anterior consideró que habiendo trascurrido un tiempo más que prudente e incluso haber sido ya resueltos los empates pendientes, es momento para acceder al cargo público al que tiene derecho, a lo que le suma la declaratoria de inexequibilidad del Acto Legislativo 01 de 2008 decisión en la cual se ordenó reanudarse los trámites relacionados con los concursos públicos que se encontraren suspendidos.

Finalmente que se encuentra frente a la existencia de un perjuicio irremediable al consolidarse a su favor el derecho a ser nombrado una vez finalizado el concurso de méritos convocado que no ha sido atendido. II. RESPUESTA DE LA AUTORIDAD ACCIONADA La Fiscalía se opuso a las pretensiones de la acción de tutela, arguyendo que: i) la acción de amparo se muestra temeraria toda vez que el mismo actor, por los mismos hechos y con las mismas pretensiones invocó con anterioridad protección constitucional, siendo aquella petición desatendida; ii) abusó –igualmente- de su derecho al acudir a la acción de cumplimiento en busca de su pedimento, ésta que fue conocida por el Juzgado 28 Administrativo del Circuito de Bogotá –Sección Segunda- y en la cual se decidió negar las pretensiones; iii) los efectos de la acción de tutela son inter partes y por ello el actor no se encuentra cobijado por las decisiones que sobre el tema han resultado favorables; iii) a la fecha la Fiscalía no se ha sustraído arbitrariamente de su obligación de aplicar el registro de elegibles puesto que los nombramientos en periodo de prueba ya han iniciado; iv) no se le ha vulnerado derecho fundamental alguno al actor por cuando si bien está en el rango de elegibles no se puede realizar su nombramiento de manera inmediata por cuanto se hace necesario designar a aquellos participantes que se encuentran por delante; y, v) la jurisprudencia nacional no ha sido uniforme respecto de la concesión del amparo invocado.

III. EL FALLO IMPUGNADO La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá concedió el amparo invocado por el actor al considerar que: i) no se evidencia temeridad en el actuar del accionante ya que la simple presentación de varias tutelas por los mismos hechos y derechos no genera automáticamente tal fenómeno, pues en el caso puesto bajo consideración el sustento de la segunda resulta diferente al haberse ahora dirimido el conflicto que generaba el empate en los puntajes y además se ha superado ampliamente el término que mediante sentencia otorgó la Corte Constitucional para haber culminado la aplicación del sistema de carrera en la Fiscalía, continuando así la accionada actuando en desmedro de los derechos del tutelante, como si la convocatoria no fuera norma que obliga a las partes que se acogieron en ella en acatamiento a expresas disposiciones constitucionales y legales; ii) procede la acción de tutela en este evento ya que pese a existir otro medio de defensa el mismo no resulta idóneo o eficaz para conjurar la vulneración alegada; iii) la finalidad del concurso de méritos consiste en que las vacantes existentes se llenen con la mejor opción, es decir, con aquellos concursantes que han obtenido los mejores puntajes luego de agotadas todas las etapas establecidas previamente; iv) no se desconoce la complejidad logística que implica realizar un proceso de selección de la magnitud de la convocatoria realizada, ni los inconvenientes para su ejecución o el estudio que la entidad debió realizar para dar aplicación al Acto Legislativo 001 de 2008 y su posterior inaplicación, sin embargo ello no puede superar los derechos fundamentales de las personas que participaron en él y lo aprobaron; v) no se puede injustificadamente o so pretexto de reajustes en la planta de personal o por procedimientos subsiguientes y por causas no atribuibles al demandante que la entidad continúe omitiendo el deber constitucional y legal de emitir el acto administrativo de nombramiento; vi) el hecho de que las dos personas que en la actualidad le anteceden en el registro no ejerzan acciones para ser asignadas no es óbice para desconocer el derecho que le asiste al tutelante, como quiera que el que ocupó el puesto 1 como el 52 están en igualdad de condiciones para ser nombrados en carrera; y, vii) el Acto Legislativo 01 de 2008 no tiene ninguna incidencia en el concurso de méritos convocado.

En consecuencia ordenó al señor Fiscal General de la Nación que en término improrrogable de 15 días proceda a nombrar en propiedad a JAIRO HUMBERTO RAMÍREZ MOROS. IV. IMPUGNACIÓN El jefe de la Oficina Jurídica impugnó el fallo de primera instancia señalando la incursión del sentenciador en una vía de hecho por defecto sustantivo al ordenar el nombramiento en propiedad del libelista pasando así por alto los artículos 61, 66, 67 y 68 de la Ley 938 de 2004 –Estatuto Orgánico de la Fiscalía-.

Agregó que los derechos de carrera sólo se obtienen una vez se supere el periodo de prueba con calificación satisfactoria y por ello la orden viola el procedimiento legal establecido para el nombramiento de dichos cargos. Finalmente que la acción de amparo resulta improcedente por cuanto no se ha vulnerado derecho fundamental alguno, pues por un lado se están proveyendo las vacantes convocadas y por el otro al actor le asiste sobre ellas una expectativa.

Por lo anterior solicitó la revocatoria del fallo o de manera subsidiaria su modificación en el sentido de establecer que se realice el nombramiento en período de prueba. V. NO RECURRENTE JAIRO HUMBERTO RAMÍREZ MOROS concurrió al trámite de segunda instancia señalando que: i) mediante resolución No. 0-4922 del 7 de octubre del año en curso fue nombrado Fiscal Delegado ante el Tribunal del Distrito de Bogotá y el 13 siguiente tomó posesión en el cargo, tornándose así carente de objeto la acción; y, ii) no ha abusado del mecanismo de protección constitucional por cuanto: a) el planteamiento fundamental de la presente acción radica en la vulneración al derecho a la igualdad al considerar que le asiste igual derecho tanto al que ocupó el puesto 52 como el 1º en el registro de elegibles para ser nombrado; y b) a pesar de que los fallos de tutela aportados reconocieron su derecho a ser nombrado mediante el sistema de méritos, se negó el amparo bajo el pretexto de que el lapso trascurrido era muy corto o que era necesario dirimir los empates antes de efectuar los nombramientos, condiciones que ya se encuentran superadas.

VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Debidamente prevalida de competencia se encuentra la Corte para conocer del recurso toda vez que la decisión fue proferida por la Sala Penal de un Tribunal Superior de Distrito siendo la Corte su superior funcional. De la temeridad No tiene duda la Sala de Decisión sobre la posibilidad que le asiste para abordar el problema jurídico planteado por el actor en esta ocasión, pues como con amplitud lo sostuvo el a quo variaron algunos supuestos fácticos que permitían analizar la demanda allegada, dado que de un lado, ya fueron solucionados los empates en los puntajes de las personas inscritas en el registro y por otro, ha trascurrido un tiempo más que suficiente para realizar el nombramiento deprecado, con lo cual simplemente se hizo evidente el quebranto a los derechos que le asisten al actor al acceso de cargos y funciones públicas una vez superado el concurso de méritos.

De la carencia de objeto En efecto, esta Colegiatura en sede de tutela ha venido en brindar especial protección a las personas que en condiciones similares al actor han acudido al mecanismo tutelar, sin embargo en esta ocasión la situación varía no frente a la configuración de la trasgresión que fue esencia de la protección sino al carecer de objeto orden alguna tendiente al nombramiento del actor con ocasión de concurso de méritos para proveer la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación. Ello por cuanto -como el mismo actor lo informó- mediante resolución del 7 de octubre del presente año fue nombrado RAMIREZ MOROS en periodo de prueba por el término de (3) meses, en la planta global de la Fiscalía General de la Nación, área de fiscalías, en el cargo de FISCAL DELEGADO ANTE EL TRIBUNAL DE DISTRITO, de la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá. Lo anterior permite avizorar que la pretensión del actor ha sido satisfecha por cuanto ya fue designado en una de las vacantes para las cuales aplicó en virtud de la convocatoria 004 de 2007 y en consecuencia se ha superado el presunto hecho trasgresor de su demanda, constituyendo ésta y no otra la razón por la que se torna improcedente por carencia actual de objeto de la acción invocada.

Entonces, en estricto acatamiento del artículo 26 del Decreto 2591 de 1991: si estando en curso la tutela se dicta la resolución administrativa o judicial, que revoque, detenga o suspenda la actuación impugnada, “se declarará fundada la solicitud únicamente para efectos de indemnización y de costas, si fueren procedentes”. Sobre el tema en reciente decisión señaló la Corte Constitucional: “El fenómeno de la carencia actual de objeto se presenta, en la medida en que el objeto de la acción de tutela es garantizar la protección del derecho fundamental de quien acude al amparo constitucional y éste se extingue al momento en que la vulneración o amenaza cesa, por cualquier causa.

Es decir, es en principio, una finalidad subjetiva. Existiendo carencia de objeto “no tendría sentido cualquier orden que pudiera proferir esta Corte con el fin de amparar los derechos fundamentales del accionante pues en el evento de adoptarse ésta, caería en el vacío por sustracción de materia” (T-357 de mayo 10 de 2007). Finalmente, cabe precisar que si bien en virtud de la decisión de revocatoria que se habrá de adoptar en consideración al argumento señalado, le asistía razón al impugnante al solicitar la aclaración en el tipo de nombramiento que resultaba procedente, pues en efecto el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación prevé el nombramiento en período de prueba como paso anterior al ingreso en propiedad en la planta y la consecuente inscripción en el Registro Único de Carrera Administrativa, el cual debe ser superado al obtenerse por el mismo lapso calificación satisfactoria de desempeño. Las anteriores razones llevan a la Corte, como ya se había anunciado, a despachar desfavorablemente el amparo invocado y por contera revocar la sentencia impugnada.

Por lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - REVOCAR el fallo objeto de impugnación por carencia actual de objeto. SEGUNDO.-

NOTIFÍQUESE en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1.991 remitiendo copia íntegra del fallo. TERCERO.- REMÍTASE el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALFREDO GÓMEZ QUINTERO (IMPEDIDO) SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Decisión que fue confirmada por el Consejo de Estado el 19 de marzo de 2009. � Entre otras véanse los radicados 40474, 41832, 42588., 42746 y 43171. PAGE 1