CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación 44790 A/. AMALIA ESTHER GIRALDO TOBON Corte Suprema de Justicia República de Colombia Impugnación 44790 A/. AMALIA ESTHER GIRALDO TOBON Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS- Magistrado Ponente ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 348 Bogotá, D. C., cuatro (4) de noviembre de dos mil nueve (2009) VISTOS Se pronuncia la Sala sobre impugnación interpuesta por la Asesora de la Comisión Nacional del Servicio Civil, contra el fallo proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, Sala Penal, el 21 de septiembre de 2009 por medio del cual resolvió tutelar el derecho fundamental a la igualdad de AMALIA ESTHER GIRALDO TOBON.

I.

ANTECEDENTES Fueron reseñados en el fallo de primera instancia así: “Narra la accionante que desde el 08 de mayo de 1995, desempeña labores en el CENTRO DE LA INNOVACION, LA AGROINDUSTRIA Y EL TURISMO –SENA, en calidad de instructora. Que mediante resolución Número 01513C del 20 de octubre de 2004 y aún en la actualidad se encuentra en nombramiento provisional, desempeñándose en el cargo de instructora Grado 13 de confecciones, resalta que ha recibido reconocimiento por su buen desempeño profesional.

Señala además que, la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, realizó convocatoria -001 de 2005- para concursar en los niveles técnicos y asistenciales, convocando a las personas interesadas que cumplieran con los requisito exigidos, para que se presentara a una prueba básica general de preselección. Afirma que para dar cumplimiento a los requisitos de la inscripción adquirió el PIN correspondiente.

Igualmente nos cuenta que presentó la precitada prueba, y obtuvo la calificación de HABILITADO, con un puntaje de 71, permitiéndole concursas en la fase II, para el cargo de NIVEL JERÁRQUICO TÉCNICO. Dice que la CNSC, realizó la publicación en su respectiva página web, desde el 30 de marzo hasta el 15 de abril de 2009, para que las personas que superaron la prueba, seleccionaran una actividad de desempeño. Así las cosas cuenta que la CNSC, citó para el 31 de mayo de 2009, a las 7:30 A.M. a fin de presentar la prueba de la fase II, pero que el día 03 de mayo de 2009, ella presentó serios quebrantos de salud, siendo atendida inicialmente en la E.S.E. de El Carmen de Viboral, y luego el 04 de mayo de la misma anualidad fue atendida en la Clínica León XII, de la ciudad de Medellín, siendo incapacitada, resaltando además que para la fecha de presentación de esta acción aún está hospitalizada, toda vez que se le diagnóstico ACV ISQUÉMICO CON AFASIA SENSITIVA CON COMPROMISO DEL LENGUAJE.

Manifiesta que para el 27 de mayo de 2009, presentó derecho de petición ante la CNSC, solicitando el aplazamiento de dicha prueba habida cuenta de la situación que padece. Obteniendo así el 03 de junio de 2009 respuesta errada a la petición invocada, en donde adujo la CNSC que era preciso recordar que la responsabilidad de mantener informado todo aquello que afecte de una u otra manera el desarrollo para la cual se inscribió es exclusiva de los aspirantes.

Asevera la accionante que la respuesta dada por la CNSC no corresponde a la petición invocada, toda vez que hubo una interpretación errada, por cuanto lo que se pretendía era el aplazamiento del examen a su persona (sic), y no el aplazamiento del examen a todos los participantes. Ante esa situación de no recibir respuesta de fondo y mucho menos clara y precisa, se vio obligada a presentar nuevamente derecho de petición con fecha del 13 de junio de 2009, reiterando el motivo de la no asistencia a la presentación de la prueba de la Fase II, con el objetivo que se le concediera la oportunidad de presentar la prueba individual.

Por su parte, resalta que, la entidad accionada respondió el aludido derecho de petición el 11 de agosto de 2009, en donde adujo que por prevalencia del interés general y que por motivos de economía de la administración pública, no era posible reprogramar la prueba de la fase II, además que esa decisión se basa en casos similares de manera mayoritaria.

Escribe a los H. Magistrados que, considera que no sería justo que por falta de voluntad y entendimiento de quienes deciden al respecto se vean frustrados de un momento a otro sus expectativas para aspirar a un cargo público, en el que se le garantice su permanencia en el mismo. Además que se tome en cuenta sus 14 años de labores en la Institución.” I. EL FALLO IMPUGNADO La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Antioquia resolvió tutelar el derecho fundamental a la igualdad invocado por la actora al considerar que: i) se encontraba demostrada la afectación en el estado salud de la paciente para la fecha de presentación de la prueba, estado que le imposibilitaba aplicar la prueba siendo dicha circunstancia comunicada oportunamente; ii) no se desconoce el acto administrativo de convocatoria y las normas que lo reglamentan, siendo éstas a las que están obligadas tanto la administración como los participantes, no obstante es claro que dichas normas no puede expedirse bajo una rigidez tal que no admita excepciones frente a ciertos eventos como el caso de la accionante que por motivos de fuerza mayor o caso fortuito le impidieron acatar tales reglas, pues un tal entendimiento conllevaría un trato discriminatorio negativo entre los concursantes al desconocer condiciones externas y particulares como las probadas, que incluso colocan a la actora en condiciones de debilidad manifiesta y por ende la hacen merecedora de trato preferencial y diferenciado; iii) los argumentos expuestos por la CNSC para soportar su negativa son de tipo logístico y de presupuesto, los cuales van en contravía de los principios que rigen nuestro estado social y democrático de derecho, pues se pretende hacer prevalecer este tipo de intereses bajo el camuflaje de la prevalencia del interés general; y, iv) el Estado a través de la entidad encargada debió prever la posibilidad de sobre costos para este tipo de eventos y no trasladar tal carga a la administrada, quien no está obligada a soportarla.

En consecuencia dispuso: “ordena a la Comisión Nacional del Servicio Civil que dentro de un plazo que no supere los treinta (30) días hábiles disponga de los recursos técnicos, tecnológicos y humanos que considere necesarios tendientes al diseño y aplicación de la prueba que permita evaluar las competencias funcionales y comportamentales requeridas para el Nivel Técnico al cual aspira la señora AMALIA ESTHER GIRALDO TOBÓN. Una vez dispuesto lo anterior, la entidad notificará a la accionante con la debida anticipación la fecha, hora y lugar en que deberá presentar la prueba.” III.

DE LA IMPUGNACIÓN En términos idénticos a los esbozados como descargos, la asesora de la Comisión Nacional del Servicio Civil impugnó el fallo de primera instancia aduciendo que: i) la negativa a acceder a la petición de la actora tiene sus antecedentes en la resolución 1521 de 2006 que en su artículo 5 prescribe que las solicitudes de los aspirantes relacionadas con incapacidades médicas, imposibilidad física de modo o lugar que solicitan tratamiento diferente frente a los demás aspirantes en el proceso de inscripción, actualización o para el día de aplicación de la prueba no son resueltas favorablemente por cuanto se deben garantizar a todos los aspirantes condiciones de simultaneidad e igualdad frente al proceso y debe garantizarse la prevalencia del interés general en la aplicación de la prueba básica general de preselección; y por ello ii) acceder a la solicitud de la tutelante sería una flagrante violación al derecho a la igualdad de los demás aspirantes.

V. CONSIDERACIONES Es competente la Sala para decidir sobre el recurso interpuesto contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito de Antioquia conforme a lo dispuesto por el numeral 2° del Artículo 1° del Decreto 1382 de 2000. Prima facie se le impone a la Corte anunciar que el fallo objeto de repudio ha de ser revocado, toda vez que la pretensión de amparo resulta improcedente.

Las razones de la tesis son las siguientes: El artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 establece que la tutela no procederá cuando existan otros recursos o medios de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La subsidiariedad de la acción se hace evidente en este asunto porque la demandante tiene a su haber –de persistirle inconformidad con la interpretación de la Comisión Nacional de Servicio Civil de Carrera- las acciones ante la jurisdicción contenciosa administrativa, por las cuales es susceptible de atacar la tesis de la accionada, que puede comprender la totalidad del acto mediante el cual se convocó el concurso de méritos, uno de sus apartes, resoluciones complementarias o los actos que se hayan dictado en el curso del mismo, estando facultada incluso, frente al perjuicio que reclama para solicitar la suspensión provisional del acto por el que se incline controvertir.

De ahí que de manera alguna se torne viable sustituir la actuación del juez natural por la del juez de tutela, en la medida en que la jurisprudencia constitucional ha sido pródiga en señalar que de cara a concursos de méritos la acción se torna improcedente, luego ello quiebra la alegada vulneración de los derechos fundamentales invocadas por el libelista a través del mecanismo subsidiario.

En efecto, esta tesis se ha venido acuñando por la Corte Constitucional al referir que cuando la presunta amenaza de derechos fundamentales que se invoca en sede de tutela devenga de la interpretación que hace el funcionario competente -en este caso la Comisión accionada- sobre el alcance de determinada norma y sin que aquella se torne apartada o distante de un normal proceso de interpretación, contrario sensu, debidamente argumentada, de manera alguna podrá viabilizarse su protección a través de la acción de tutela.

No vacila el juicio de la Corte para apuntalar que el problema jurídico que se ofrece es eminentemente interpretativo –insiste la Sala- frente a la posibilidad de aceptar justificación –por fuerza mayor o caso fortuito- y programación de un examen supletorio; empero tal tema es completamente ajeno al estudio sobre violación de derechos fundamentales.

Entiende la Sala la razón de la inasistencia de la actora a la prueba, sin embargo los aspirantes al momento de inscribirse en la convocatoria aceptan las consecuencias que implica la no comparecencia a las pruebas, sin que sea admisible bajo los lineamientos de la misma convocatoria justificación alguna que haga procedente una excepción a dicha regla, que se prevé como emanación del principio de la igualdad al deber todos los interesados e interesadas que presentar la prueba de manera simultánea.

De lo hasta aquí expuesto se advierte que al no existir una violación flagrante a los derechos reclamados y además, contar la actora con otro mecanismo de defensa judicial al cual acudir al ser el juez de lo Contencioso Administrativo el legitimado por ley para resolver el aparente conflicto es el juez de lo Contencioso, se encuentra el de tutela impedido para conocer de fondo el cuestionamiento, sin que con ello se soslaye que bien puede asistirle razón a la libelista frente a la interpretación que realiza a lo que debe tenerse frente al punto expuesto.

Finalmente, resalta por su ausencia en los términos de la jurisprudencia constitucional el perjuicio irremediable, aquel mal que tiene la condición de ser inminente y grave, el que de configurarse permite la intervención del juez constitucional a través de la acción de tutela como mecanismo transitorio capaz de excluir a los ordinarios. Así las cosas, se revocará integralmente el fallo proferido por Tribunal Superior y en su lugar se negará la protección invocada.

Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. REVOCAR el fallo impugnado, en consecuencia se niega por improcedente la tutela invocada por AMALIA ESTHER GIRALDO TOBÓN.

SEGUNDO. Notifíquese en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1.991.

TERCERO. Enviar la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � Por la cual se deciden las reclamaciones, derechos de petición relacionados con las mismas y solicitudes de corrección de errores en el proceso de inscripción y actualización para la citación a la prueba básica general del preselección para el ingreso y asenso a los empleos públicos de carrera administrativa en el marco de la convocatorio 001 de 2005. � Salvo casos excepciones, véase sentencias T-046/95 �Vale anotar que frente al tema de la interpretación –si bien de cara a decisiones judiciales- la Corte Constitucional en jurisprudencia reiterada, Sentencia T-571 señaló: “La interpretación en sí misma no es objeto del control constitucional.

En primer lugar ha reconocido que las providencias que versan sobre la interpretación y aplicación del derecho no pueden, en principio, ser objeto de control constitucional en sí mismas por vía de tutela, si en ellas no se configura uno de los requisitos de procedibilidad mencionados, (Fundamento número 4), producto de una actuación abiertamente caprichosa frente al orden jurídico por parte de la autoridad judicial, que genera la violación de derechos fundamentales�.

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