CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 44779 JOSÉ MARÍA ZAPATA GALEANO República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 44779 JOSÉ MARÍA ZAPATA GALEANO República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado Acta No. 348 Bogotá D. C., cuatro (4) de noviembre de dos mil nueve (2009) V I S T O S Se ocupa la Sala de la impugnación interpuesta por el accionante JOSÉ MARÍA ZAPATA GALEANO contra el fallo de tutela proferido el 11 de septiembre de 2009 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por cuyo medio negó el amparo para los derechos fundamentales, presuntamente vulnerados por el Ejército Nacional y el Ministerio de Defensa.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según lo refieren las diligencias, el Ejército Nacional en virtud de lo dictaminando en Junta Médica Laboral donde se determinó que el soldado profesional JOSÉ MARÍA ZAPATA no era apto para actividad militar por cuanto presentaba incapacidad permanente del 27.09%, lo retiró del servicio por disminución de la capacidad psicofísica mediante acto del 15 de julio de 2009.

En tales condiciones, el mentado ciudadano acude al amparo para que se le garantice el respeto a los derechos constitucionales de estabilidad reforzada de personas en debilidad manifiesta, mínimo vital, vida, trabajo, salud, igualdad, y como consecuencia de ello, se ordene su reintegro, una nueva valoración médica, así como la asistencia médica que requiere para su tratamiento y rehabilitación. Como sustento de sus pretensiones advirtió el libelista que el acto de retiro constituye una clara violación a sus derechos fundamentales porque no se consideró su ubicación en un cargo del área administrativa o en la banda sinfónica como lo hacen otros discapacitados.

Asimismo destaca, al tratarse de enfermedades de origen profesional el Ejercito debe continuar prestándole la atención en salud de manera integral, siendo que en la actualidad se encuentra desprotegido por cuanto ha sido excluido del sistema de seguridad social en salud. RESPUESTA DE LA ENTIDAD ACCIONADA El Director de Sanidad del Ejército Nacional se opone a las pretensiones de la demanda dado que al ser desvinculado de las Fuerzas Militares el actor, no es beneficiario ni afiliado del Subsistema de Salud.

Asimismo precisa, no es posible la reubicación del accionante en el área administrativa porque de acuerdo con el régimen de carrera y el estatuto del personal de soldados profesionales, éstos deben estar en el área de combate. Finalmente destaca, el Ejército Nacional debe proferir la respectiva resolución de indemnización por las lesiones sufridas durante el desempeño de la actividad militar.

SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá concedió el amparo frente al derecho fundamental a la salud invocado, tras advertir que las enfermedades que padece el actor son de origen profesional o se manifestaron durante el servicio, por manera que a la institución demandada le corresponde garantizarle la atención médica especializada que requiere, a fin de lograr su estabilización o recuperación, deber que fue desatendido en el presente asunto una vez se produjo el retiro del actor, por lo que emitió las ordenes del caso para que se restablezca y mantenga por el tiempo necesario, el suministro de los servicios en salud.

De otra parte negó las pretensiones que se formularon frente al acto que retiró del servicio activo al accionante, pues encontró que estuvo sustentado en razones objetivas, razonables y proporcionales al fin perseguido, que no es otro que garantizar la eficiencia y eficacia de las Fuerzas Militares, a más que tratándose de un acto administrativo, es controvertible ante la jurisdicción contencioso administrativa a través de las acciones pertinentes, de modo que se trata de asunto eminentemente litigioso que escapa de la competencia del juez constitucional.

IMPUGNACIÓN El accionante interpone recurso de apelación contra la negativa del amparo frente al acto de retiro, para lo cual retoma someramente los argumentos de la demanda, al tiempo que precisa, con dicha determinación se desconocen sus derechos al trabajo e igualdad por lo que el Tribunal no observó con detenimiento las condiciones en que se encuentra y la posibilidad de desarrollar otra labor en el Ejército Nacional.

Adjunta copia de un fallo proferido por el Consejo de Estado donde se ordena el reintegro de un miembro de la Policía Nacional. Adicionalmente señala, no fue valorado integralmente por la Dirección de Sanidad del Ejército con lo que se pasaron por alto otras dolencias que presenta, por lo que solicita se ordene una nueva valoración a efecto de obtener el tratamiento para su rehabilitación. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá del cual es su superior funcional, en actuación que comprende al Ejército Nacional y el Ministerio de Defensa.

Ahora bien, la acción de tutela es un mecanismo excepcional, subsidiario, preferente y sumario, establecido constitucionalmente, por medio del cual se le ha confiado a los jueces de la República unipersonales y corporativos, la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, cuando por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos previstos en la ley, resulten amenazados o vulnerados.

Es por ello que aceptar la intervención del juez constitucional en la órbita propia de los funcionarios a quienes el legislador ha atribuido determinadas competencias, equivale no sólo a desnaturalizar el carácter subsidiario y residual del mecanismo de amparo, sino también a atentar contra los principios constitucionales de independencia y autonomía funcionales que informan el ejercicio de la administración de justicia. Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener.

Tal exigencia, solo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

En el caso concreto, la inconformidad del recurrente se contrae al presunto cercenamiento de los derechos fundamentales que se irroga a partir del acto administrativo por medio de la cual se ordenó su retiro activo del Ejército Nacional por disminución de la capacidad psicofísica, de manera que la demanda de tutela está orientada en esencia, a conseguir que se declare su invalidez.

Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha establecido que la acción de tutela no es mecanismo apropiado para impugnar la legalidad de un acto administrativo, así como no lo es para obtener el reintegro a un cargo del cual el solicitante ha sido desvinculado. De esta manera, se ha reiterado que las acciones contenciosas administrativas son las vías judiciales ordinarias de defensa con que cuentan los asociados para enfrentar la ilegalidad de los actos administrativos acusados de vulnerar derechos fundamentales, como así lo precisó la Corte Constitucional: “la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, es el instrumento jurídico específico que puede utilizar el actor para solicitar de la Jurisdicción Contencioso Administrativo la declaratoria de nulidad del acto administrativo; esto es, para plantear su pretensión orientada a la pérdida de su eficacia jurídica por la ocurrencia de un vicio que afecta su validez (ilegalidad, incompetencia, forma irregular, etc..) y que, en consecuencia, se le restablezca en su derecho o se le repare el daño”.

En la misma providencia, se expresó que la idoneidad del mecanismo ordinario se reflejaba incluso en el hecho de que, de acuerdo con el artículo 152º del C.C.A, es posible solicitar la suspensión provisional del acto administrativo impugnado, frente a la vulneración evidente de la norma jurídica constitucional, posición que se funda en el principio de subsidiariedad del mecanismo de amparo.

Sobre el mismo particular, en sentencia SU-544 de 2001, la Corte Constitucional manifestó: “La facultad de ejercer las acciones contencioso administrativas, acompañada de la posibilidad de solicitar que se decrete la suspensión provisional del acto impugnado, hace más cuidadoso y exigente el examen frente al evento de conceder la tutela como mecanismo transitorio, pues la persona interesada además de contar con un mecanismo de defensa judicial ordinario, tiene a su favor el derecho de formular una petición excepcional, eficaz y de pronta solución, como la de suspensión temporal del acto”.

De tal suerte que, si el acto de desvinculación se ofrece adverso a sus pretensiones de continuar en la institución demandada no es discusión del juez constitucional al no comportar la actividad desplegada por las autoridades encargadas de tal determinación una vía de hecho, situación distinta es que converjan otras circunstancias frente a la inconveniencia de tal determinación, empero, la legitimidad que le pueda asistir en la reclamación de manera alguna muda la competencia para conocer de la actuación por esa mera expectativa.

Y es que frente a la existencia de otro mecanismo de defensa judicial ello desnaturaliza de entrada la procedencia de la acción, a más que resulta categórico afirmar que ausente se muestra el perjuicio irremediable como que no se satisfacen las exigencias mínimas que a términos de la jurisprudencia de la Corte Constitucional –las que comparte la Sala- se requieren para su configuración: que sea inminente, urgente, grave e impostergable -como que la razón aducida por el libelista –en cuanto a la falta de oportunidades para desempeñar otro cargo - no habilita su permisión. Adviértase en rigor que la legítima autoridad, el juez natural, quien tiene el monopolio de la actuación, el llamado por ley a conocer de las distintas pretensiones efectuadas por el libelista –en sede extraña- contra la actuación administrativa adelantada por el Ejercito Nacional es el juez de lo Contencioso Administrativo, que no el juez de tutela.

Corolario de lo anterior se reitera, la acción de tutela como medio de protección de los derechos fundamentales es procedente aún en aquellos eventos en que las personas cuentan con otro medio de defensa judicial, siempre y cuando éste resulte ineficaz y se configure un perjuicio irremediable, presupuestos que no convergen en el caso sometido a estudio.

Ahora bien, frente a la providencia allegada por el demandante en aras de soportar este puntual aspecto y aún cuando las razones esbozadas en la misma no pueden ser soslayadas por la Sala, ha de indicársele que aquella no guarda identidad en sus presupuestos fácticos y jurídicos, como que versa sobre la situación de un miembro de la Policía Nacional cuyo régimen resulta ser diferente al del Ejército Nacional.

Finalmente, ninguna consideración le merece a la Sala la solicitud de una nueva valoración médica elevada por el actor en el escrito de impugnación, porque ciertamente a ello tiene pleno acceso el peticionario en los términos que se ha concedido el amparo frente al derecho fundamental a la salud. Basten estas consideraciones para que la Sala confirme la sentencia objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: 1.- CONFIRMAR el fallo impugnado, por las anteriores razones. 2.- Notifíquese de conformidad con lo preceptuado en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- Envíese el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia T-343 de 2001. � Que amenaza o está por suceder. � Hay que instar o precisar su pronta resolución o remedio. � Cfr. entre otras, T-225 de 1993 y T-197 de 1996. 11