CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 44.774 ALCIRA MARÍA ROA SÁNCHEZ Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 348. Bogotá, D.C., cuatro de noviembre de dos mil nueve. VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por la accionante ALCIRA MARÍA ROA SÁNCHEZ, contra el fallo proferido el 28 de septiembre de 2009 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE VILLAVICENCIO, mediante el cual negó la tutela interpuesta en contra de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, la DIRECCIÓN ADMINISTRATIVA Y FINANCIERA DE FISCALÍAS DE VILLAVICENCIO y la DIRECCIÓN SECCIONAL DE FISCALÍAS de esa misma ciudad, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la salud, vida, igualdad, familia, trabajo en condiciones dignas y justas, mínimo vital, dignidad humana y a la mujer cabeza de familia.

LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN 1. Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional y lo pretendido por la accionante, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: “Reseña que de marzo de 2006ª junio de 2008, estuvo como Fiscal Local en encargo en distintos municipios como Guamal, Medina Cundinamarca, Puerto Lleras, San Juan de Arama y sus zonas aledañas, ello, cumpliendo con reemplazos por incapacidad médica y vacaciones de los señores Fiscales titulares de esos Despachos.

Desde el 12 de junio de 2008 a la fecha, fue ascendida a fiscal 12 Local para desempeñarse en San José de Guaviare. En el mese de febrero de esta anualidad, la Doctora MARIA ELISA ROCHA CUBILLOS (Directora Seccional de Fiscalías de V/cio), en visita que hizo a la Unidad de San José de Guaviare, prometió en acta, que quien descongestionara los despachos de la Ley 600 los iría acercando a la ciudad de V/cio (ciudad en donde la actora tiene su núcleo familiar), afirma, que en su caso, cumplió la meta porque de 390 procesos que recibió en el mes de junio de 2008 a la fecha solo tiene 9.

El 1 de septiembre del año que discurre, la Dirección Administrativa y Financiera de Fiscalía de Villavicencio, le comunica que ha sido trasladada como Fiscal 25 Local de Puerto Inírida (Guanía), una vez recibida esa información, le solicitó a la Directora Seccional de Fiscalías reconsiderar la decisión del traslado argumentándole principalmente el estado de salud.

Respuesta a ello, fue la ratificación de la resolución que ordenaba el traslado. Manifiesta la recurrente que adolece de una enfermedad denominada “Vértigo de Meniere”, lo que le impide la realización de muchas actividades y le acarrea los constantes chequeos médicos y terapias, situación que ve gravemente vulnerada con su traslado, ya que se encuentra afiliada a la EPS SANITAS y en Puerto Inírida no tiene cobertura, por lo que le tocaría estar viajando constantemente, provocando detrimento en su actividad laboral, económica en la salud.

Señala que su núcleo familiar está conformado por su hija PAOLA ALCIRA SALAZAR ROA madre soltera, una nieta de mes y medio de nacida, su hijo HUMBERTO SALAZAR ROA y su madre CUSTODIA SÁNCHEZ, personas que dependen económica y efectivamente de la demandante, en especial su progenitora de 85 años, por quien vela en todos los aspectos. Estima que si bien la Acción de Tutela no es el mecanismo ordinario para controvertir el Acto Administrativo que dispone el traslado de un funcionario, toda vez que la de Nulidad y Restablecimiento del Derecho ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo puede ser de manera excepcional para una real protección de los derechos fundamentales en situaciones particulares, razón por la que solicita que se le tutele los derechos aludidos inicialmente, así mismo, que ordena a las accionadas, para que revoquen la resolución que decretó su traslado a Puerto Inírida y a cambio se ordene el reintegro de su cargo a San José del Guaviare o a un municipio más cercano a V/cio. donde pueda tener cercanía familiar. ” 2.

En el trámite de la actuación, en primera instancia, acudió la Directora Seccional de Fiscalías de Villavicencio, indicando que (i) es la jurisdicción de lo contencioso administrativo la vía expedita para censurar la resolución que determinó el traslado de la accionante, (ii) la Fiscalía General de la Nación cuenta con un plan global y flexible que el permite mayor discrecionalidad para disponer traslados territoriales de sus funcionarios, (iii) el traslado de la Dra. ROA SÁNCHEZ al municipio de Puerto Inírida (Guanía) no reviste discriminación alguna, ya que continúa vinculada a la entidad en igualdad de condiciones a las que ostentaba cuando se encontraba prestando sus servicios en San José del Guaviare, municipio en el que no tiene asiento su núcleo familiar, y (iv) si bien es cierto en Puerto Inírida la EPS SANITAS no tiene cobertura, también lo es que existen otras como CAPRECOM, SALUD TOTAL o SALUDCOOP que estarían en condiciones de atender los quebrantos de salud que padece la actora. 3.

Por su parte, la Directora Seccional Administrativa y Financiera de Fiscalías de Villavicencio, señaló que el traslado de la accionante encuentra fundamento en el contenido de los artículos 27 y 28 de la Ley 938 de 2004, facultando al empleador a modificar las condiciones de sus trabajadores en las vertientes de tiempo, modo, cantidad y lugar en ejercicio de su poder subordinante como expresión del ius variandi. 4.

Finalmente, la Fiscal 25 Local de Puerto Inírida (Guanía) –Dra. Geihsa Mclaine Larrota Peña-, presentó escrito a través del cual solicitó tenerla como parte en el trámite y decisión de la acción constitucional, ya que el 16 de septiembre de 2009 fue notificada de la suspensión del acto administrativo de traslado, en virtud de la concesión de la medida provisional, situación que a la afecta, toda vez que consecuentemente se suspendió su paso a la Fiscalía 12 Local de San José de Guaviare, ocasionando así vulneración a sus garantías fundamentales. 5.

La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, mediante fallo del 28 de septiembre de 2009, negó el amparo de la garantías fundamentales invocadas por la accionante, pues estimó que (i) cuenta con la vía de lo contencioso administrativo para salvaguardar los derechos que considera vulnerados, (ii) la afectación para la atención de su enfermedad “Vértigo de Meniere” por cuanto en Puerto Inírida la EPS SANITAS no tiene cobertura, es superada si se tiene en cuenta la presencia de otras Empresas Promotoras de Salud en esa localidad, (iii) para el presente evento resulta aplicable la figura del ius variandi”, definida como la potestad patronal de variar unilateralmente algunos aspectos de la prestación de servicios del trabajador, derivada del poder de subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, y (iv) la Fiscalía General de la Nación cuenta con una planta de personal global y flexible que para el caso de estudio, el traslado fue dispuesto no por capricho sino por la necesidad de prestar un mejor servicio.

6. ALCIRA MARÍA ROA SÁNCHEZ, presentó escrito de impugnación en contra del fallo reseñado, señalando como factores de inconformidad que (i) el a quo no practicó todas las pruebas solicitadas en el libelo de tutela como lo era haber efectuado inspección a la totalidad de su historia clínica; escuchar los testimonios de los médicos tratantes y solicitar información a la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de la Fiscalía en Villavicencio en relación con las plazas de Fiscalía cercanas a esa ciudad que están vacantes y sobre qué fiscales nunca han sido traslados a la periferia, (ii) se desconoció el valor probatorio de algunas de las pruebas allegadas a la actuación, (iii) el Tribunal aceptó situaciones que no fueron probadas, en específico lo referente a que otras E.P.S. pueden brindarle el servicio de salud, pues comprobó que ninguna otra está en capacidad de suministrarle la atención especializada que requiere, así como tampoco contempló los elevados costos económicos que se ocasiona su desplazamiento desde Puerto Inírida, y (iv) no existieron razones válidas para efectuar su traslado.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE VILLAVICENCIO, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, la DIRECCIÓN ADMINISTRATIVA Y FINANCIERA DE FISCALÍAS DE VILLAVICENCIO y la DIRECCIÓN SECCIONAL DE FISCALÍAS de esa misma ciudad.

Ahora bien, la acción de tutela es un mecanismo excepcional, subsidiario, preferente y sumario, establecido constitucionalmente, por medio del cual se le ha confiado a los jueces de la República unipersonales y corporativos, la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, cuando por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos previstos en la ley, resulten amenazados o vulnerados.

En diferentes oportunidades, esta Sala ha precisado que el mecanismo mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante cuenta con otro mecanismo judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera le han sido vulnerados.

De tal forma, la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener.

Tal exigencia, solo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

En el caso concreto, la inconformidad de la accionante radica en el supuesto cercenamiento de sus derechos fundamentales, que se irroga a partir de la resolución No. 0530 del 28 de agosto de 2009, por cuyo medio la Directora Administrativa y Financiera de la Fiscalía General de la Nación, Seccional Villavicencio, ordenó su traslado como Fiscal 12 Delegada ante los Jueces Municipales y Promiscuos de San José de Guaviare para la Fiscalía 25 Delegada ante los Jueces Municipales y Promiscuos de Puerto Inírida (Guainía), por manera que, la demanda de tutela está orientada a conseguir que se suspendan los efectos del acto administrativo referido.

En cuanto a tal pretensión, resáltese que la accionante cuenta con la posibilidad de incoar, dentro del término previsto para el efecto, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y, así, controvertir al interior del escenario natural la resolución que dispuso su traslado, lo cual hace improcedente la acción de tutela, en tanto no es medio paralelo o alternativo de los mecanismos de defensa establecidos por el ordenamiento jurídico para regular la protección de los derechos, ni instrumento al que se pueda acudir para suplir o subsanar la falta de ejercicio oportuno de los recursos y acciones legales.

Adicionalmente, ALCIRA MARÍA ROA SÁNCHEZ puede, en cualquier tiempo, interponer la acción de nulidad absoluta del mencionado acto administrativo, al interior de la cual resulta viable solicitar la suspensión provisional de la determinación allí contenida, argumento útil para concluir en la improcedencia del mecanismo extraordinario de amparo, de conformidad con el numeral 1º del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991.

Ahora bien, sobre el tema del traslado de los servidores públicos la jurisprudencia constitucional se ha ocupado en reiteradas oportunidades, por lo cual resulta de interés citar apartes de la sentencia T-1498 del 2000, en la cual precisó: “ puede ocurrir que en ejercicio de sus atribuciones discrecionales, las entidades públicas excedan sus poderes y la aludida facultad discrecional sea utilizada en forma arbitraria.

Para el evento de los traslados, la decisión se tornaría en arbitraria cuando no obedece a razones del servicio o con esta se desconocieron los derechos adquiridos y las condiciones laborales del funcionario que se traslada. En dichas circunstancias, el trabajador trasladado cuenta con la posibilidad de acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa para controvertir la legalidad o la constitucionalidad de la decisión de traslado.

Así las cosas, como lo ha indicado la jurisprudencia de esta Corporación, la acción de tutela, en principio, no es el medio adecuado para cuestionar las decisiones de traslado, dada la existencia de otro medio de defensa judicial como es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante el juez contencioso administrativo. No obstante, se ha reconocido que en ciertas circunstancias excepcionales el recurso constitucional sea el procedente para revocar una orden de traslado.

Ciertamente, el amparo constitucional será procedente cuando se encuentra que el acto de traslado es ostensiblemente arbitrario y adicionalmente, se cumple alguno de los siguientes supuestos: “(1) que el traslado tenga como consecuencia necesaria la afectación de la salud del servidor público o de alguno de los miembros de su núcleo familiar, especialmente porque en la localidad de destino no existan condiciones adecuadas para brindarle el cuidado médico requerido;

(2) cuando la decisión de trasladar al trabajador es intempestiva y arbitraria y tiene como consecuencia necesaria la ruptura del núcleo familiar, siempre que no suponga simplemente una separación transitoria u originada en factores distintos al traslado o a circunstancias superables; (3) cuando quede demostrado que el traslado pone en serio peligro la vida o la integridad personal del servidor público o de su familia.” Presupuestos que no se cumplen en el caso del accionante, pues la orden de traslado lo fue en cumplimiento de la facultad discrecional que le otorga la Ley 938 de 2004 a la entidad accionada y con ella no se afectan en forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del accionante o de su núcleo familiar.

Al respecto, obsérvese que las condiciones laborales de la accionante no fueron modificadas, ni se encuentre incursa en una situación excepcional que la haga beneficiaria de un trato distinto y menos aparecen acreditadas circunstancias insuperables que le impidan reunirse con su familia, así como tampoco circunstancias limitantes para acceder a los servicios de salud, pues subsiste la posibilidad de continuar recibiendo el tratamiento médico que su dolencia aconseja, ya que la sola circunstancia de que no exista la E.P.S. a la cual se encuentra afiliada no legitima su pretensión. De ahí que no se vislumbra que la decisión atacada fue ostensiblemente arbitraria, sino que obedeció a las necesidades del servicio, lo cual se armoniza con la jurisprudencia vertida en relación con las entidades de planta global y flexible, en el sentido que el diseño de éstas al interior de la Administración no afecta por sí mismo el derecho al trabajo, ni ningún otro derecho fundamental y en cambio supone su armonización con las necesidades del servicio público y del interés general, por lo que en esta oportunidad ALCIRA MARÍA ROA SÁNCHEZ además de propiciar por esta vía excepcional un anticipado control de legalidad del acto cuestionado, pretende hacer ver las normales consecuencias que trae consigo su traslado, como aquellas circunstancias extraordinarias y adversas que demandan la intervención inmediata del juez constitucional al punto de desplazar los medios de defensa idóneos que tiene a su alcance en orden a determinar si en verdad el acto de traslado contiene una inadecuada motivación, frente a lo cual ha precisado la jurisprudencia constitucional: “Por el contrario, esta Corporación ha denegado las acciones de tutela instauradas con ocasión de órdenes de traslado laboral en los casos en los que los actores solamente han alegado (i) que la reubicación significa una ruptura de la unidad familiar, (ii) que se generan algunos gastos adicionales con ocasión de una mudanza o se arguye el desmejoramiento de las condiciones económicas como consecuencia de los gastos personales o familiares en la nueva localidad, (iii) cuando se argumenta que el traslado implica el abandono de los estudios y (iv) cuando no se prueba una situación extraordinaria y se observa que la controversia puede ser resuelta a través de otros medios de defensa judicial distintos a la acción de tutela”.

Por las anteriores consideraciones, al no estar demostrada la inminencia de un perjuicio irremediable, el mecanismo idóneo para controvertir la orden de traslado es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en los términos previstos, en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, por manera que la Sala confirmará íntegramente la providencia impugnada.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo recurrido por la razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Cfr. Entre otras, las Sentencias T-016/95, T-362/95,T-399/96,T-715/96,T-288/98,T-532/98,T-503/99, � T-715/96,T-288/98. � Sentencias, T-330/93, T-483/93,T-131/95,T-181/96,T-514/96,T-516/97,T-208/98 y T-532/98. � Sentencia T-503/99. � Sentencia T-120/97, T-532/96. � Sentencia T-965/00. � Sentencia T-715/96. � Sentencias T-715/06, T-353/99, T-209/01 y T-346/01. � Sentencia T-1498/00. �Sentencias T-965/00 y T-468/02. � Corte Constitucional T-109 de 2007 _1247636078.doc