CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado N° 44761 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente STL3039-2013 Radicación No. 44761 Acta No. 29 Bogotá D.C., once (11) de septiembre de dos mil trece (2013). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por el GERENTE DE LA E.S.E. CENTRO DE SALUD MANUEL ALBERTO SANDOVAL DEL MUNICIPIO DE SOTAQUIRÁ – BOYACÁ-, contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 11 de julio de 2013, dentro de la acción de tutela que instauró la señora Zaida Lucero Saavedra Estupiñan, contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y la entidad aquí impugnante.

I.

ANTECEDENTES La accionante fundamentó el amparo instaurado en los hechos que a continuación se resumen: Que en cumplimiento de la Ley 909 de 2004, “por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, la Comisión Nacional del Servicio Civil, expidió la Resolución No. 171 del 5 de diciembre de 2005, por medio de la cual se convocó a proceso de selección para proveer por concurso abierto de meritos los empleos de carrera administrativa de las entidades y organismos del orden nacional y territorial.

Que a partir de la fecha antes mencionada, se dio inició al trámite tendiente a consolidar las listas de elegibles de los diferentes empleos ofrecidos en la oferta pública de empleos de carrera, dando aplicación al artículo 125 de la Constitución Política; que se adelantaron las etapas de inscripción, prueba general de preselección, prueba de competencias funcionales, prueba comportamental, selección de empleo específico, verificación de requisitos mínimos, análisis de antecedentes, resultados y lista de elegibles, las cuales ya fueron surtidas.

Que la CNSC expidió la Resolución No. 3493 del 1º de julio de 2011 para la Gobernación de Santander, conformándose la lista de elegibles para proveer cuatro vacantes en el cargo de auxiliar administrativo, código 407, grado 06, Número Opec 29706 y se ofertó en el grupo 1, etapa 1, donde ocupó el sexto puesto; que actualmente ocupa el 2º puesto, dado que los primeros cuatro concursantes aceptaron el cargo.

Que como en la Gobernación de Santander ya no existen vacantes definitivas ni declaradas desiertas de auxiliar administrativo, y debido a la finalidad de las listas de elegibles y lo dispuesto en el Acuerdo 159 de 2011, se debe buscar otras entidades donde existan vacantes con la misma denominación, código y grado, con funciones y requisitos de experiencia y competencias laborales iguales y bajo el mismo esquema temático.

Que el 4 de abril de 2013 ante la E.S.E. Centro de Salud Manuel Alberto Sandoval del Municipio de Sotaquira, solicitó hacer uso del banco de listas de elegibles para los empleos declarados desiertos; que mediante oficio del 18 de abril del presente año, dicha entidad le respondió que su petición era improcedente y que los empleos fueron declarados desiertos mediante Resolución No. 2632 de 2010 de la CNSC.

Que su cargo existe en la E.S.E. señalada, pues tiene la misma denominación, código y grado, así cmo similares funciones y requisitos de experiencia; que el uso de listas de otras entidades es perfectamente posible y la vigencia de esta lista está próxima a vencer. Por lo anterior, solicitó la proteción de sus derechos fundamentales al debido proceso administrativo, al de petición, a la igualdad, al trabajo, al desmpeño de cargos y funciones públicas del Estado, a recibir la misma protección y trato de las autoridades y a los derechos adquiridos y en consecuencia pidió continuar con el trámite pertinente y se culmine con el concurso de méritos de la convocatoria 001 de 2005, debiendo la E.S.E. Centro de Salud Manuel Alberto Sandoval de Sotaquirá – Boyacá-, solicitar a la CNSC el uso de la lista de elegibles, adjuntándole los anexos que la referida comisión establece.

II. TRÁMITE Por auto del 28 de junio de 2013, el Tribunal Superior de Bogotá avocó conocimiento del amparo constitucional y ordenó notificar a las accionadas para que remitieran toda la información pertinente al hecho denunciado. Dentro del término de traslado, el Asesor Jurídico de la Comisión Nacional del Servicio Civil, indicó que las listas de elegibles son actos administrativos y su permanencia en las mismas tiene una vigencia de dos años, contados a partir de la publicación de su firmeza; que el uso del Banco de la Lista de Elegibles, únicamente se hace a petición de las entidades, aprobando la comisión su utilización si existe empleo con similitud funcional; agregó que se pudo establecer que la E.S.E. Centro de Salud Manuel Alberto Sandoval – Sotaquirá-, no presentó solicitud de uso de listas para la provisión del empleo denominado auxiliar administrativo, código 407, grado 6, el cual fue declarado vacante mediante Resolución No. 2632 del 9 de septiembre de 2010.

III. EL FALLO IMPUGNADO Mediante sentencia del 11 de julio de 2013, el Tribunal amparó el derecho fundamental al debido proceso de Zaida Lucero Saavedra Estupiñan y ordenó a la E.S.E. Centro de Salud Manuel Alberto Sandoval – Sotaquirá-, que en el término imporrogable de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente decisión “solicite autorización para proveer el cargo identificado con la Opec No. 18573 declarado desierto a través de la Resolución No. 2632 de 2010 con el Banco Nacional de Listas de Elgibles, de acuerdo a los criterios legales citados (…) y que recibida la anterior solicitud, la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC-, disponga la autorización (…), de conformidad co lo previsto en el artículo 22 del Acuerdo 159 de 201, en armonía con los criterios de similitud funcional establecidos en el numeral 7º del artículo 3º del Acuerdo No. 159 de 2011”, por cuanto que según lo informado por la CNSC son las entidades nominadoras las que deben hacer la respectiva solicitud para que se pueda autorizar el uso de listas para proveer las vacantes declaradas desiertas y en este caso la E.S.E. Centro de Salud Manuel Alberto Sandoval – Sotaquirá-, no presentó dicha petición como entidad nominadora.

IV. LA IMPUGNACIÓN El Gerente de la Empresa Social del Estado Centro de Salud Manuel Alberto Fonseca Sandoval de Sotaquirá, impugnó la decisión y argumentó que “no resulta procedente la acción de tutela (…), teniendo en cuenta que es una función propia de la Comisión Nacional del Servicio Civil, la de conformar, organizar y remitir la respectiva lista de elegibles, además, frente a ello esta empresa ha realizado varias solicitudes a la Comisión de fechas 30 de enero, 18 de abril y 19 de junio de 2013, solicitando informe el estado de los cargos convocados mediante Convocatoria 001 de 2005, cuyas respuestas nunca ponen en conocimiento uso de listas de elegibles existentes, (…), es por ello (…) que no pueden ser llamados a responder por una actividad que no es propia de la entidad”.

Agregó que “dicha lista es vigente durante dos (2) años contados a partir del 1º de julio de 2011, para hoy ya no sería aplicable por ende no se podría hacer uso de la misma ya que esta vencida”. V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Habrá de revocarse el fallo impugnado y en su lugar denegar el amparo solicitado, por las siguientes razones: Advierte la Sala que las razones que aduce la entidad accionada, para proceder de la manera como lo reprocha la actora, lo son de orden legal y en esa medida no puede el juez de tutela soslayarlas, máxime cuando no se advierte que su conducta resulte caprichosa o carente de sustento jurídico, de forma tal que se abra paso a la intervención excepcional.

Además, las pretensiones de la actora llevan implícita la existencia de un conflicto jurídico que, en razón a la naturaleza residual y subsidiaria de la acción, no puede ser dilucidado en sede de tutela. No puede impartirse una orden como la que pretende, pues ciertamente se invadiría el ámbito de competencia de las entidades accionadas, cuyo actuar no se vislumbra, se itera, en este preciso caso, violatorio de sus derechos fundamentales.

Esta Sala de la Corte se remite enteramente a lo dispuesto en el fallo proferido el día 3 de abril del año en curso, con ocasión de la acción de tutela radicada bajo el número 42195, oportunidad en la cual, en un caso similar al que ahora ocupa su atención, señaló lo siguiente: “La accionante solicitó el amparo de sus derechos, los que considera afectados por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, por cuanto no se ha hecho uso del banco de lista de elegibles; solicitando, por tanto, que se le incluya en el registro de elegibles conformado como resultado del concurso de méritos para acceder a los empleos Nos. 51040, 51097 y 51137 bajo la denominación de “Instructor, Código 3010, Grado 120”, aún cuando se encuentra inscrita en la lista de elegibles para el empleo No. 51135, ello en razón que en aquellos “quedan vacantes que ya fueron declaradas desiertas por parte de la CNSC”, los cuales, además, “corresponden al mismo número de empleo que yo me presente(sic) y por lo tanto son empleos idénticos, es decir mismo número de OPEC oferta Pública de empleos de carrera.), misma entidad, misma prueba, mismas funciones, mismos requisitos e igual salario”.

Ahora bien, analizando el asunto objeto de tutela, considera esta Corporación, que la presente impugnación está llamada a prosperar, como quiera que los accionados, una vez revisadas las actuaciones que motivaron la presentación de esta acción constitucional, han dado aplicación a las normas constitucionales y legales que reglamentan el ingreso a la carrera administrativa, sin que con su actuar se advierta la vulneración de los derechos fundamentales de la petente, cuyo amparo peticiona a través de esta acción y, menos aún, el acaecimiento de un perjuicio irremediable.

Si bien, la peticionaria adelantó el proceso correspondiente para acceder a la carrera administrativa en la entidad accionada, a través del concurso de méritos, lo cierto es que ocupó el lugar 214 en la lista de elegibles para proveer el empleo señalado con el código OPEC 51135, cargo de Instructor, Código 3010, grado 120, en la convocatoria No. 001 de 2005.

Así pues, dando cumplimiento no solo a los lineamientos de la convocatoria, sino a la Constitución y la ley, el SENA procedió a ocupar las vacantes ofrecidas, con las personas que aparecían en los primeros lugares en la lista de elegibles.(…) Ahora bien, en lo relacionado con la similitud funcional de los empleos alegados por la accionante, debe recordarse que es la Comisión Nacional del Servicio Civil, la entidad facultada para establecer dicha similitud, sin que sea permitido al juez de tutela arrogarse funciones que en virtud de la Constitución y la Ley han sido asignadas a otras entidades.

Impartir una orden en contrario, sería no solo vulnerar las reglas generales del concurso sino los derechos de todos aquellos concursantes que podrían verse afectados con tal decisión. No desconoce la Sala la preocupación que aqueja a la actora en relación al fenecimiento de la vigencia de la lista de elegibles y por ende de la posibilidad de acceder a un cargo, empero debe tenerse en cuenta que la no consolidación de su expectativa se dio ante la designación de quien ocupó un mejor lugar en el empleo al cual aspiró, no existiendo otra posibilidad más que esperar a que quede una vacante definitiva en el SENA, frente a la cual la Comisión Nacional del Servicio Civil encuentre similitud funcional, si ello resultare procedente y previo el procedimiento señalado en la ley.

Las anteriores consideraciones son suficientes para concluir que la decisión impugnada, debe revocarse. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - REVOCAR el fallo impugnado, para en su lugar, NEGAR el amparo solicitado. SEGUNDO.- NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 6