CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA N° 44746 República de Colombia FERNEY SANTIAGO REY CARVAJAL Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 44746 República de Colombia FERNEY SANTIAGO REY CARVAJAL Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta N° 348 Bogotá, D.C., cuatro (4) de noviembre de dos mil nueve (2009).

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir la impugnación interpuesta por la Jefe de la Oficina Jurídica del Instituto Nacional Penitenciario, en contra de la sentencia de tutela proferida el 4 de septiembre de 2009 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, que concedió el amparo del derecho fundamental al debido proceso en favor del accionante FERNEY SANTIAGO REY CARVAJAL, vulnerado por la entidad impugnante, la Comisión Nacional del Servicio Civil, la Universidad de La Sabana y la Dirección de Salud Ocupacional SIPLAS S. A.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El accionante FERNEY SANTIAGO REY CARVAJAL sostiene que se inscribió en la convocatoria pública No. 054 de 2008 efectuada por la Comisión Nacional del Servicio Civil, para acceder al cargo de dragoneante, código 5260, grado 11 en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario. Superadas las pruebas de revisión de antecedentes, aptitud y evaluación de personalidad, entrevista y prueba físico-atlética, fue citado a la valoración médica en la Clínica Carlos Ardila Lulle, cuyo resultado fue publicado en la página web de la Comisión Nacional del Servicio Civil el 3 de marzo de 2009, así: “CON RESTRICCIÓN. Artículo 13.03, M1 (bocio, anomalía columna)”.

En razón de ello, presentó reclamación, atendida por la Universidad de la Sabana, con fundamento en la delegación que le hiciera la Comisión Nacional del Servicio Civil, fue así como la mencionada universidad le indicó que tenía restricción por “bocio”, pero podía acudir de inmediato a una nueva valoración con especialista en endocrinología, a través de una institución autorizada por la mencionada comisión. El 11 de marzo de 2009 fue a la Clínica Carlos Ardila Lulle, donde solamente se le practicó el examen de columna y al sobrevenir varios inconvenientes para la valoración por endocrinología, el 30 de marzo siguiente acudió al Instituto Clínico de Salud I.C.S.A. y examinado por dicha especialidad el resultado fue normal.

Entretanto, la Comisión Nacional del Servicio Civil el 10 de marzo de 2009 publicó el listado de admitidos a curso de formación, sin tener en cuenta que había presentado reclamación médica y no conocía el resultado de la misma. Agrega que el 17 de marzo de 2009 apareció en la página web, el listado de aspirantes que presentaron reclamación a la valoración médica y fueron nuevamente examinados, en el cual aparece con “RESTRICCIÓN ”, desconociendo sus garantías fundamentales.

Por lo anterior, solicita amparar los derechos fundamentales invocados, ordenar a la Comisión Nacional del Servicio Civil que lo incluya en la lista de aspirantes convocados a curso de formación en la Escuela Penitenciaria Nacional y le conceda un término prudencial para adquirir los implementos necesarios. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1.

Por medio de auto de 24 de agosto de 2009 el Tribunal Superior de Bucaramanga, en cumplimiento de lo dispuesto por esta Sala de Tutelas en el proveído del 13 de agosto de 2009, admitió la demanda de tutela y notificó a la Comisión Nacional del Servicio Civil, a la Dirección General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC, a la Universidad de La Sabana, a la Clínica Carlos Ardila Lulle, al Instituto Clínico de Salud I.C.S.A. y a la Dirección de Salud Ocupacional SIPLAS S.A. 2.

La apoderada de la Comisión Nacional del Servicio Civil informó que el desacuerdo del actor tiene como fundamento la convocatoria No. 054 publicada por la entidad que representa; acto administrativo que por su naturaleza -general, impersonal y abstracto- no es susceptible de cuestionar a través de la acción de tutela, al tenor de lo previsto en el numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

Agrega que la mencionada convocatoria en el literal b) del numeral 3.2 exige como requisito para el aspirante tener aptitud “médica, psicológica y física para el debido desempeño del cargo, certificada por la entidad que disponga la CNSC. El costo de los exámenes estará a cargo del aspirante”; disposición reglamentada y desarrollada por la Resolución No. 02006 de 2008 que en el numeral 3º del literal o) del artículo 3º establece el “bocio ” como una causal general de no aptitud para los aspirantes a vincularse con el INPEC.

Agrega que de acuerdo con el artículo 13 del Decreto 760 de 2005, las reclamaciones de los participantes por los resultados obtenidos en las pruebas aplicadas en los procesos de selección, serán presentadas ante la Comisión Nacional del Servicio Civil o ante la entidad delegada dentro de los cinco días siguientes a la publicación cuyo resultado se cuestiona y deberá ser decidida antes de aplicar la prueba siguiente o de continuar con el proceso de selección. Precisa que por medio de la Resolución No. 740 de 2008 la Universidad de la Sabana fue delegada por la entidad que representa para atender y responder las reclamaciones presentadas en el proceso de selección de la convocatoria No. 54.

En tal condición, la mencionada universidad le permitió al actor realizarse una nueva prueba que ratificó el diagnóstico inicial, motivo por el cual mantuvo la restricción médica. Por ello, solicita negar por improcedente la solicitud de tutela. 3. La Subdirectora Médica de la Clínica Carlos Ardila Lulle, señala que entre FOSCAL –Fundación Oftalmológica de Santander-, el INPEC, la Comisión Nacional del Servicio Civil o SIPLAS S. A. no existe contrato de prestación de servicios de salud vigente, ni media orden especial de servicio a nombre de FERNEY SANTIAGO REY CARVAJAL.

Agrega que la entidad en salud objeto de remisión para la práctica de los exámenes especializados al accionante fue el Laboratorio Higuera Escalante, establecimiento comercial con personería jurídica, ubicado en el Centro Médico Carlos Ardila Lulle, a donde remitieron el requerimiento de la presente solicitud de amparo. Por ello, solicita desvincular del presente trámite a la entidad que representa. 3.

La representante legal del Instituto Clínico de Salud I.C.S.A., afirma que esa entidad no ha desconocido ningún derecho fundamental al actor, a quien le practicó una prueba diagnóstica de la hormona de tiroides el 3 de marzo de 2009, sin que dicha situación lo vincule con los hechos de la demanda. 4. El Director Administrativo y Financiero VISIÓN de la Universidad de La Sabana, señaló que de acuerdo con lo establecido en la convocatoria No. 54 para el cargo de dragoneante, la Comisión Nacional del Servicio Civil y el INPEC, establecieron que los aspirantes luego de las pruebas del concurso, deben practicarse los exámenes médicos con el fin de ingresar al curso de la Escuela Nacional Penitenciaria, para lo cual se contrató a SIPLAS S. A. El concursante FERNEY SANTIAGO REY CARVAJAL presentó los exámenes médicos en la Institución Higuera Escalante, ubicada en la ciudad de Bucaramanga y fue calificado con restricción por presentar: “Bocio y Anomalías Congénitas”.

Presentada reclamación, se le autorizó a “repetir las evaluaciones, que por disposición normativa sólo es permitido en la misma Institución de Salud, en la que inicialmente lo hizo”. Agrega que efectuadas nuevamente las valoraciones, SIPLAS S. A. expidió constancia -cuya copia anexa- en la que se anota que los RX sobre las anomalías de columna, se encontraron normales, pero el diagnóstico del bocio persiste.

Respecto de la pretensión de tener en cuenta el resultado evaluativo del Instituto Clínico de Salud I.C.S.A., refirió que el artículo 5º de la Resolución No. 2006 de 2008, señala que el único resultado aceptado por el INPEC, respecto del certificado de aptitud médica y psicológica es el emitido por la entidad contratada por la Comisión Nacional del Servicio Civil. 5.

El representante legal de la sociedad Higuera Escalante & Cía Ltda., informó que el 18 de febrero de 2009 practicó al señor FERNEY SANTIAGO REY CARVAJAL los siguientes exámenes: i) cuadro hemático, ii) TSH –hormona de tiroides-, iii) parcial de orina, iv) serología, v) HIV, vi) hepatitis B y vii) radiografías de columna y el 12 de marzo de 2009 le repitió la radiografía de columna, únicamente. 6.

La Jefe de la Oficina Jurídica del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC- luego de citar la normatividad que regula el proceso de selección en la convocatoria No. 54, señaló que la exclusión del accionante del proceso de selección tuvo como causa la aplicación de un criterio objetivo previamente establecido que no puede ser calificado como arbitrario o irrazonable.

Solicita declarar improcedente la solicitud de amparo respecto de esa entidad, por cuanto no ha amenazado ni vulnerado derecho fundamental alguno al accionante. 7. El Tribunal Superior de Bucaramanga concedió el amparo del derecho fundamental al debido proceso a favor del accionante. En consecuencia, ordenó al INPEC, a la Comisión Nacional del Servicio Civil y a la Universidad de la Sabana que “ en el término de 48 horas contado a partir de la notificación del presente proveído admitan nuevamente en el concurso convocado para proveer el cargo de dragoneante al señor FERNEY SANTIAGO REY CARVAJAL en la fase que corresponda”.

“Asimismo que la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, UNIVERSIDAD DE LA SABANA, Y DIRECCIÓN DE SALUD OCUPACIONAL SIPLAS S. A., autoricen en forma inmediata la práctica de la segunda valoración por endocrino al señor FERNEY SANTIAGO REY CARVAJAL a través de la entidad de salud que corresponda, y obtenido el resultado la universidad en mención resuelva la respectiva reclamación conforme a los lineamientos fijados en el Decreto 760 de 2005 y la Convocatoria 054 de 2008”.

La anterior decisión la sustentó señalando que, si bien es cierto en la primera valoración de diagnóstico se detectó que el concursante REY CARVAJAL presentaba “bocio”, a pesar de haber presentado oportunamente la reclamación, esa anomalía no se ha determinado de manera definitiva, pues pese a habérsele autorizado el examen de endocrinología, no fue practicado por la entidad autorizada y, aun así, la Universidad de la Sabana afirmó que el segundo resultado del examen ratifica la anomalía del bocio, aseveración que no es cierta como así lo certificó el laboratorio de la Sociedad Higuera Escalante & Cía Ltda. 8.

La Oficina Jurídica del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC impugna el fallo. Sostiene que la solicitud de amparo es improcedente, atendiendo su naturaleza subsidiaria. Aceptar la procedencia de la tutela desconoce el derecho a la igualdad de los demás concursantes. Además, cualquier reparo debe hacerlo valer ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo en ejercicio de la acción ordinaria.

Por ello, solicita revocar el fallo impugnado y, en su lugar, declarar improcedente la solicitud de amparo. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión emitida por el Tribunal Superior de Bucaramanga.

En el asunto objeto de estudio, la solicitud de amparo constitucional interpuesta por FERNEY SANTIAGO REY CARVAJAL, pretende que se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil que lo incluya en la lista de aspirantes convocados a curso de formación en la Escuela Penitenciaria Nacional. La finalidad de la acción de tutela es la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales frente a su amenaza o vulneración por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, en los estrictos casos señalados en el ordenamiento legal.

En relación con los concursos de méritos para acceder a cargos de carrera, ha sido pacífica y reiterada la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en señalar que los mecanismos de defensa judicial idóneos para cuestionar actuaciones y decisiones proferidas en desarrollo de las respectivas convocatorias, son la acción de nulidad y restablecimiento del derecho o la de simple nulidad que deberán promoverse ante la jurisdicción contencioso administrativa, motivo por el cual en principio la pretensión de amparo invocada por el actor se tornaría improcedente.

No obstante lo anterior, acertó el juez de tutela de primera instancia en conceder el amparo del derecho fundamental al debido proceso a favor del accionante para que, sea valorado por segunda vez en la especialidad de endocrinología, puesto que, en el trámite de la reclamación presentada por el accionante al resultado de la valoración médica, la Universidad de La Sabana y SIPLAS S.A., incurrieron en error que afecta su impugnación. En efecto, practicada la valoración médica a FERNEY SANTIAGO REY CARVAJAL su resultado fue el siguiente: “CON RESTRICCIÓN. Artículo 13.03, M1 (bocio, anomalía columna)”.

Presentada la reclamación, la Universidad de la Sabana, con fundamento en la delegación de la Comisión Nacional del Servicio Civil, le indicó que de inmediato debía acudir a una nueva valoración de endocrinología, a través de una institución autorizada. El 12 de marzo de 2009, el Laboratorio de Higuera Escalante & Cía. Ltda., entidad autorizada, le repitió la radiografía de columna, mas no el examen de endocrinología, como así lo certificó al presente diligenciamiento su representante legal.

No obstante lo anterior, el Director de Salud Ocupacional SIPLAS S. A., entidad contratada por la Universidad de La Sabana para atender las reclamaciones médicas de los aspirantes de la convocatoria 054 del INPEC, certificó que FERNEY SANTIAGO REY CARVAJAL presenta “RX NORMAL PERSISTE DIAGNÓSTICO DE BOCIO”. Con base en la información inexacta, la Comisión Nacional del Servicio Civil, el 17 de marzo de 2009 publicó en la página web los resultados de las reclamaciones a las valoraciones médicas y el actor aparece con “ RESTRICCIÓN”.

Así las cosas, si la segunda valoración por endocrinología como parte del proceso de la reclamación no le fue practicada al actor, SIPLAS S. A. no podía certificar que el diagnóstico del bocio persistía, como en efecto lo hizo. Como quiera que la actuación omisiva en la que se incurrió en el procedimiento previsto para atender la reclamación del actor vulneró el debido proceso, por cuanto fue determinante en la descalificación para acceder a la etapa subsiguiente de la convocatoria, acertó el juez colegiado en conceder el amparo de esa garantía fundamental, motivo por el cual se impone la confirmación de la sentencia impugnada.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR la sentencia impugnada por las razones expuestas en la anterior motivación. 2. DISPONER el envío de las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Por medio del cual declaró la nulidad de lo actuado por indebida integración del contradictorio. � Sobre el particular pueden consultarse las sentencias T-514 de 2005, T-484 de 2004 y T-451 de 2001, entre otras. � Cfr. folio 37 de la actuación de primera instancia. � Cfr. folio 102 de la actuación de la primera instancia. PAGE 13