CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA PRIMERA INSTANCIA No. 44727 DANIEL DAVID MARTÍNEZ RODRÍGUEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA PRIMERA INSTANCIA No. 44727 DANIEL DAVID MARTÍNEZ RODRÍGUEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado Acta No. 335 Bogotá, D.C., octubre veintidós (22) de dos mil nueve (2009).

V I S T O S Decide la Sala la acción de tutela promovida a través de apoderado por el ciudadano DANIEL DAVID MARTÍNEZ RODRÍGUEZ, contra la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de San Andrés Isla y los Juzgados Primero Penal del Circuito y Segundo Promiscuo Municipal de esa ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

ANTECEDENTES Según lo refieren las diligencias, con ocasión de la captura en situación de flagrancia de DANIEL DAVID MARTÍNEZ RODRÍGUEZ, la Fiscalía solicitó la realización de audiencia preliminar en orden a verificar la legalidad de dicho procedimiento, a lo cual se procedió ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de San Andrés Isla el 30 de junio de 2009 en presencia del abogado público designado al indiciado, al tiempo que se formuló imputación por el delito de fabricación, tráfico o porte de arma de fuego y municiones y se abstuvo de imponer medida de aseguramiento, oportunidad en la que MARTÍNEZ RODRIGUEZ manifestó que contaba con un apoderado de confianza frente a lo cual el juzgado le dio a conocer el contenido de los artículos 8 y 291 de la Ley 906 de 2004 sin obtener pronunciamiento alguno al respecto.

Seguidamente la Fiscalía presentó escrito de acusación, por lo que las diligencias pasaron al Juzgado Primero Penal del Circuito de San Andrés Isla habiéndose iniciado la audiencia de formulación de acusación el 12 de agosto de 2009, en cuyo desarrollo el apoderado del imputado deprecó la nulidad de lo actuado aduciendo que la inasistencia del abogado de confianza del indiciado a la audiencia preliminar de control de garantías configura una causal que invalida la actuación en los términos del artículo 457 de la Ley 906 de 2004, además de considerar irregular la declaración de contumacia, pedimento desestimado por el juzgado cognoscente.

Decisión confirmada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de San Andrés Isla el Juzgado Penal del Circuito de esa localidad el pasado 1º de septiembre de 2009.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA En medio del trámite anterior, DANIEL DAVID MARTÍNEZ RODRÍGUEZ acude por conducto de su apoderado al mecanismo excepcional de la tutela tras considerar que los despachos judiciales accionados han incurrido en una vía de hecho al interior del proceso penal reseñado. Como fundamento de sus pretensiones expone el libelista, mediante escrito remitido vía fax al Juez de Control de Garantías el 30 de junio de 2009 a las 4:22 p.m., solicitó el aplazamiento de la audiencia preliminar como quiera que debía trasladarse desde la ciudad de Bogotá y atendiendo que el término de las 36 horas para la legalización de la captura vencía al siguiente día, no obstante lo cual, se hizo caso omiso y se llevó a cabo la diligencia designándose al indiciado un defensor público, quien ninguna gestión realizó en orden a reclamar el respeto de las garantías que le fueron conculcadas al imputado a quien sorprendentemente lo declararon contumaz.

Advierte así, la presencia del defensor de confianza en forma alguna estaba dirigida a prolongar los términos, por el contrario era indispensable para debatir circunstancias gravísimas que viciaban la captura y que por supuesto hubiesen desvirtuado la incautación del arma encontrada en poder del imputado, a lo cual debe agregarse el estado de embriaguez en que fue capturado el actor, irregularidades que fueron puestas de presente al juzgado de conocimiento al solicitar la nulidad de lo actuado, sin embargo sus argumentos fueron desechados en ambas instancias, por lo que acude a la acción de tutela como ultima ratio en orden a que se establezca en forma definitiva si existió vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, defensa, honra y buen nombre con dicha actuación y se adopten los correctivos del caso.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN De conformidad con el inciso 2° del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, en el auto admisorio de la demanda se ordenó surtir traslado a las autoridades accionadas para que ejercieran el derecho de contradicción. Ante tal requerimiento, el Juez Primero Penal del Circuito de San Andrés Isla presenta un recuento de la actuación surtida ante ese despacho, al tiempo que se opone a las pretensiones de la demanda por cuanto se han adoptado decisiones basándose en las probanzas que militan en las diligencias y se han seguido las ritualidades propias del proceso regulado en la Ley 906 de 2004, y el hecho que el apoderado del actor no comparta su criterio no significa que se ha violentado derecho fundamental alguno. Adjunta a la respuesta copia de los discos compactos contentivos de las diligencias celebradas hasta ahora.

Similar respuesta ofrecen el Presidente del Tribunal Superior de San Andrés Isla, el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal y la Fiscalía 44 Seccional de la misma ciudad, precisando el funcionario encargado de ésta última que resulta intrascendente la interpretación que realiza el apoderado del actor en torno a la vulneración del debido proceso con ocasión de la declaratoria de contumacia de DANIEL DAVID MARTÍNEZ RODRÍGUEZ, siendo que en el desarrollo de las audiencias preliminares la Fiscalía no hizo petición alguna con dicho fin, ni el juez de control de garantías procedió a ello, pues si bien se le dio a conocer al indiciado el contenido del artículo 291 de la Ley 906 de 2004, lo fue para explicar el alcance de su silencio en ese momento.

CONSIDERACIONES DE LA SALA La petición de amparo constitucional fue presentada en vigencia del Decreto 1382 de 2000, por el cual se establecen reglas para el conocimiento de la acción de tutela, y como se dirige, entro otros, contra la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de San Andrés Isla, la competencia para definirla está atribuida a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, por disposición del artículo 1° ibídem.

La acción de tutela se ha precisado, tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales en los casos en que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, pero la tutela no tiene como propósito brindarle protección supletoria, pues es ajeno a su naturaleza reemplazar los procesos ordinarios o especiales que para la situación dada haya previsto el legislador.

Criterio reiterado y unánime de esta Sala ha sido mostrar lo equivocado que resulta tomar la acción de tutela como mecanismo para controvertir las actuaciones y decisiones judiciales, pues la tutela no puede entenderse que es un recurso más de libre escogencia por parte del interesado y en cualquier tiempo, sino que debe preservarse la necesidad de que se comprenda que el legislador circunscribió y previó las oportunidades para formular las quejas o cuestionamientos que se consideren necesarios.

Sin embargo, se ha aceptado la eventual injerencia del juez de tutela cuando está de por medio la presencia de una situación que conlleve la necesidad de amparo por razón de una determinación judicial que posee implícitamente una lesión a un derecho constitucional, y el afectado no cuente con mecanismos judiciales idóneos para abogar por la vigencia de dicha prerrogativa.

En el presente asunto, es claro que la petición de amparo promovida a través de apoderado por el ciudadano DANIEL DAVID MARTÍNEZ RODRÍGUEZ se orienta a obtener la nulidad de la actuación surtida con ocasión del proceso penal que se adelanta en su contra por el delito de fabricación, tráfico o porte de arma y municiones, en cuanto advierte el peticionario, se incurrió en la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y defensa al celebrarse la audiencia preliminar de control de garantías en presencia de un defensor público a pesar de contar el indiciado con un apoderado de confianza, y, haber acudido a la figura de la contumacia cuando ello resultaba improcedente.

De esta manera, ha de precisarse que el asunto planteado en la demanda fue ampliamente abordado por el Juzgado Primero Penal del Circuito de San Andrés Isla al momento de resolver la petición de nulidad elevada por la defensa del actor, oportunidad en la que se dejó claro que ante la celeridad que demanda la legalización de la captura en los términos del artículo 302 de la Ley 906 de 2004, no era posible acceder a la petición de aplazamiento de la audiencia preliminar elevada por el abogado de confianza del indicado unas horas antes de su realización, por lo que se procedió a designarle un defensor público en orden a garantizarle su derecho a la defensa, igualmente destacó que el peticionario interpretó de manera errada la utilización del término contumaz en dicha diligencia por cuanto no se ha declarado tal condición respecto del imputado.

Argumentos éstos, que fueron plenamente acogidos por el Tribunal Superior de San Andrés Isla, sin que se advierta la existencia de algún defecto capaz de configurar una causal genérica de procedibilidad del amparo, como quiera que tal decisión está adecuada y seriamente soportada en la normatividad legal aplicable y en una interpretación razonable..

Así, el razonamiento de los funcionarios que conocieron del asunto no puede controvertirse en el marco de la acción de tutela, toda vez que en manera alguna se percibe ilegítimo, arbitrario, caprichoso o irracional, como se quiere hacer ver y en cambio encuentra pleno respaldo en los principios de taxatividad, protección, convalidación, e instrumentalidad que rigen la declaratoria de nulidades en el proceso penal.

Por tanto, al desatarse el recurso de alzada se agotó la instancia, y no puede utilizarse válidamente la acción de tutela, bajo el pretexto de vías de hecho, para discutir aspectos procesales que deben dirimirse exclusivamente en los términos previstos en el ordenamiento penal. A más de lo anterior, si se advierte el contenido de las pretensiones de la demanda, resulta evidente que el accionante todavía tiene a su alcance otros mecanismos idóneos para activar su controversia en el curso de las diligencias que en la actualidad se encuentran ad portas de iniciar la fase del juicio, y por lo tanto, es al interior de la actuación que en la actualidad se halla en curso, que deben someterse a debate las cuestiones que se alegan en sede de tutela, pues ciertamente cuenta con los instrumentos diseñados para el ejercicio de la defensa de los intereses que afirma quebrantados.

Así las cosas, entre tanto el proceso se encuentre en curso, es decir, mientras no se haya agotado la actuación del juez ordinario, es claro que persiste posibilidad de reclamar dentro de él el respeto de las garantías constitucionales, sin que sea admisible –excepto que se pretenda evitar un perjuicio irremediable, lo que haría procedente el amparo transitorio o provisional- acudir al juez constitucional para que tercie en las discusiones que naturalmente se presentan en todos los procesos judiciales en los que hay intereses de partes, máxime que no se aprecia la concurrencia de los presupuestos establecidos por la doctrina constitucional para la configuración de un perjuicio irremediable como son la inminencia, la urgencia, la gravedad y la impostergabilidad de la acción. En consecuencia, al existir un escenario natural de discusión, la tutela demandada se torna improcedente, de manera que se negarán las pretensiones que al amparo de la acción de tutela ha elevado a través de apoderado el ciudadano DANIEL DAVID MARTÍNEZ RODRÍGUEZ.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: 1. NEGAR por improcedente las pretensiones de la demanda de tutela promovida a través de apoderado por DANIEL DAVID MARTÍNEZ RODRÍGUEZ, conforme se precisó en la parte motiva de esta providencia. 2.

Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 3. En firme esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en caso de que esta determinación no sea impugnada. Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 2