CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 44.689 WILLIAM FRANCISCO GARCÍA LUQUE Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 348. Bogotá, D.C., cuatro de noviembre de dos mil nueve. VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por el funcionario accionado, JUEZ PROMISCUO DEL CIRCUITO DE AGUACHICA (CESAR), contra el fallo proferido el 7 de septiembre de 2009 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, mediante el cual amparó los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia a favor de WILLIAM FRANCISCO GARCÍA LUQUE, Fiscal 21 Seccional de esa localidad.

LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN 1. Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional y lo pretendido por el accionante, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: “Informa el actor, que se desempeñaba como Fiscal 21 Seccional y acusó ante el Juzgado accionado a los señores VÍCTOR MANUEL CHÁVEZ SERRANO y JHON ALVEIRO ARANGO LÓPEZ, por el concurso de delitos de Homicidio y Hurto Calificado y Agravado.

Anota que el juicio oral, concentrado y contradictorio se tramitó en varias sesiones, siendo la última el 22 de julio del año que avanza, en el cual se escucharon los alegatos de las partes y emitió el sentido del fallo absolutorio. Señala que previendo lo anterior con anterioridad había dispuesto la ruptura de la unidad procesal, ya que se trataba de delitos conexos –Homicidio, Hurto y Porte de Arma de Fuego- y procedió a la apertura de otra investigación en contra de los mentados indiciados por la última hipótesis del artículo 365 del C.P., por considerar que dicho homicidio se había cometido con un arma de fuego y esa conducta no se le había imputado a los referidos procesados, logrando que el Juez de Control de Garantías les aplicara medida de aseguramiento, la cual fue apelada por el defensor.

Correspondiéndole dirimir la alzada al juez demandado en audiencia de argumentación oral celebrada el 3 de agosto de este año, en la cual manifestó que no contra argumentaría, pero recusaba al titular de ese Despacho, a la luz del art. 56 – 4º del C. de P.P., solicitando que en aplicación del artículo 62 ejusdem, suspender la actuación a partir de ese momento y que en cumplimiento del artículo 341 ibídem, enviara la actuación a la Sala Penal de ese Tribunal, para que se pronunciara acerca de la recusación planteada, sin embargo el accionado hizo caso omiso y resolvió el recurso de apelación revocando la medida de aseguramiento y dejando a los indiciados en libertad.” Por lo tanto, el señor Fiscal 21 Seccional de Valledupar, en su condición de parte dentro de la causa que se tramita en el Juzgado Promiscuo del Circuito de Aguachica (Cesar) contra los señores Arango López y Chávez Serrano, solicitó al juez de tutela, (i) ampare los derechos al debido proceso, juez imparcial, igualdad y legalidad, (ii) decrete la nulidad de la audiencia de argumentación oral llevada a cabo el día 3 de agosto de 2000, y (iii) separe al juez accionado del conocimiento del proceso para que se radique en cabeza de otro funcionario. 2.

En el trámite de la actuación constitucional, en primera instancia, acudió el Juez Promiscuo del Circuito de Aguachica señalando que (i) fue el accionante, en su condición de Fiscal Delegado, quien vulneró las garantías fundamentales al debido proceso y defensa de los acusados, al no haberles imputado la totalidad de los delitos que se desprendían de la situación fáctica endilgada, (ii) al solicitar la Fiscalía la ruptura de la unidad procesal, incurrió en deslealtad procesal, pues estaba encaminada a “ mantener secuestrados punitivamente a los encargados penales atrás preseñalados ”, (iii) al ser notoria la falla del fiscal, “ buscó imputarles a los procesados el delito de porte ilegal de armas de fuego o municiones y abrirles un nuevo proceso penal ¡con fundamento en unos mismos hechos!, que ya se estaban juzgando, cosa que logró ante el Juez de Control de Garantías de la ciudad y mediante escrito acusó ante este despacho a los pluricitados señores por el delito de porte ilegal de armas de fuego o municiones, el 8 de junio de 2009… ”, y (iv) el impedimento propuesto por el funcionario instructor a voces del artículo 56-4º del C.P.P. no tenía cabida, así como tampoco era procedente la recusación formulada en términos del artículo 62 del C. de P.P., solicitudes que fueron negadas y contra las mismas no procedía recurso alguno (Artículo 65 ibídem.). 3.

La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, mediante fallo del 7 de septiembre de 2009, tuteló el derecho fundamental al debido proceso en conexidad con el de acceso a la administración de justicia, invocado por el Fiscal 21 Delegado ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Aguachica (Cesar), razón por la cual dispuso: “ SEGUNDO: Decretar la nulidad de las decisiones adoptadas por el accionado en la audiencia de sustentación oral de la impugnación de la medida de aseguramiento antes referenciada, adiada agosto 3 de 2009, para que proceda a darle el trámite ordenado en la ley a la recusación, y adopte las medidas que se derivan de la decisión de esta Sala de anular la revocatoria de la medida de aseguramiento.

TERCERO: Ordenar que la carpeta correspondiente al proceso dentro del cual se ha decretado la nulidad mediante la presente acción, vuelva al despacho del juez accionado para que le imprima el trámite procesal ordenado en esta decisión.

CUARTO: Ordenar que por Secretaría, se compulsen copias de lo actuado, al igual que de esta decisión, con destino a las Fiscalías Delegadas ante el Tribunal y al Consejo Seccional e la Judicatura – Sala Disciplinaria, poniéndoles en conocimiento estos hechos, para lo de su competencia en materia de investigación penal y disciplinaria respectivamente.” Consideró el Tribunal que la razón de la solicitud de amparo encuentra su génesis en que ante el Juez Promiscuo de Aguachica, se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación en contra de los señores Chávez Serrano y Arango López, por el concurso de delitos de homicidio y hurto calificado y agravado.

Terminado el juicio oral y anunciado el sentido del fallo –absolutorio- el juez ordenó la libertad de los citados. A su turno la Juez Primera Promiscua Municipal con Función de Control de Garantías de esa misma municipalidad, impuso medida de aseguramiento en contra de los mismos procesados por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones -en actuación que se desprendió de la compulsa de copias dispuesta por el fiscal accionante de la actuación por la cual fueron juzgados por los delitos de homicidio y hurto- decisión que al ser objeto del recurso de apelación correspondió en segunda instancia al Juez Promiscuo del Circuito de Aguachica, autoridad que el 3 de agosto de 2009, llevó a cabo la audiencia de argumentación oral, en desarrollo de la cual el Fiscal recusó al juzgador al considerar que estaba incurso en la causal 4ª del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, por lo que solicitó darle aplicación a los artículos 62 y 341 ibídem.

No obstante, el juez accionado inexplicablemente omitió darle trámite a las solicitudes elevadas por la Fiscalía y revocó, sin argumentación, la medida impugnada, además, otorgó la libertad a los procesados y no concedió recurso alguno. Para el a quo, con el proceder desplegado por el juzgador se trasgredieron las garantías fundamentales invocadas por el accionante, en particular el principio de imparcialidad que deben revestir las actuaciones de los funcionarios judiciales, en concreto al no haberle dado el trámite que el legislador consagró para las recusaciones, pues no tenía otra alternativa que suspender la actuación y remitirla a su superior para que se decidiera de plano. 4.

Inconforme el juez accionado con la decisión emitida por el Tribunal, presentó escrito de impugnación, a través del cual señaló que (i) su decisión estuvo amparada por el respeto al derecho del non bis in idem, el cual fue desconocido por el fiscal accionante, (ii) el delegado del ente investigador tuvo doble acceso a la administración de justicia, pues la medida de aseguramiento solicitada en contra de los procesados fue inicialmente negada por el Juez Segundo Penal Municipal de Aguachica, siendo posterior y extrañamente concedida por el Juez Primero de esa misma categoría y especialidad de la localidad ante una nueva solicitud elevada por el actor, (iii) no se configuraba la causal de impedimento deprecada en la actuación, por cuanto la imposición de medida de aseguramiento se constituía en un hecho nuevo y diverso a la sentencia absolutoria emitida en su oportunidad a favor de los procesados, (iv) el accionante contaba con otras vías de defensa judicial como lo era haber solicitado la nulidad de la audiencia censurada y de las decisiones allí adoptadas (Arts. 455 y s.s. de la Ley 906 de 2004), y (v) no se presentó vía de hecho, toda vez que su proceder estuvo encaminado a salvaguardar el derecho a la libertad individual que es de mayor importancia frente al debido proceso.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política para que mediante un procedimiento preferente y sumario, se protejan los derechos fundamentales cuando resulten transgredidos o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, en los casos establecidos en la ley, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se esté frente a un perjuicio irremediable que la haga procedente como mecanismo transitorio.

En el evento que concita la atención de la Sala, es claro que el hecho de que la actuación judicial a la cual se refiere el accionante WILLIAM FRANCISCO GARCÍA LUQUE se halle en curso, podría resultar útil para concluir, en principio, que el mecanismo extraordinario de protección es improcedente. No obstante, es importante resaltar que, dada la especial naturaleza protectora de este instituto constitucional y advirtiendo que de manera evidente en la actualidad se encuentra violado el derecho fundamental al debido proceso, como más adelante se verá y, que no cuenta con un procedimiento ordinario de defensa judicial para remediar tal vulneración, se impone acometer el estudio de la demanda de amparo y la consecuente confirmación del fallo impugnado.

Con el fin de adoptar la decisión que en el plano constitucional resulta procedente, obligada se impone la referencia al desarrollo jurisprudencial desplegado por esta Corporación en torno a la regulación del trámite que debe agotarse cuando alguno de los sujetos procesales recusa al funcionario judicial, así como también de la naturaleza y preponderancia de tan especial instituto: “ Conviene aclarar que en tratándose de recusación, una vez formulada ésta por alguna de las partes con base en los motivos expresamente señalados en la ley, el juez o los magistrados, deberán manifestar razonadamente si aceptan o rechazan la causal argüida, pero el competente para resolver de manera definitiva acerca del acierto o no de la recusación es el respectivo superior, conforme quedó precisado en los párrafos precedentes.

La consagración de los motivos de impedimento y recusación se fundamenta en la necesidad de garantizar, dentro de un Estado social y democrático de derecho, que el funcionario judicial llamado a resolver un conflicto jurídico, es indiferente a cualquier interés distinto al de administrar una recta justicia y que, por lo tanto, su imparcialidad y ponderación no se encuentran perturbadas por circunstancias ajenas al proceso, de donde se colige que para alcanzar ese cometido la manifestación de impedimento o de recusación debe hacerse antes de que se produzcan las decisiones inherentes al juicio en su fondo, y no con posterioridad, y que “[d]esde cuando se presente la recusación o se manifieste el impedimento del funcionario judicial hasta que se resuelva definitivamente, se suspenderá la actuación”, suspensión que debe ser ordenada por el juez singular, y en tratándose de juez colegiado, por la misma sala en pleno, cuando el impedimento sea conjunto, o por el magistrado o magistrados en los que no concurre la causal impeditiva.

Tampoco sobra recordar que como a los jueces no les está permitido separarse por su propia voluntad de las funciones que les han sido asignadas, y a las partes no les está dado escoger libremente la persona del juzgador, las causas que dan lugar a separar del conocimiento de un caso determinado a un juez o magistrado no pueden deducirse por analogía, ni ser objeto de interpretaciones subjetivas, en cuanto se trata de reglas con carácter de orden público, fundadas en el convencimiento del legislador de que son éstas y no otras las circunstancias fácticas que impiden que un funcionario judicial siga conociendo de un asunto, porque de continuar vinculado a la decisión compromete la independencia de la administración de justicia y quebranta el derecho fundamental de los asociados a obtener un fallo proferido por un tribunal imparcial.

Por último, adicionalmente, impera recordar que de acuerdo con el artículo 61 de la Ley 906 de 2004, no es procedente la manifestación de impedimento del funcionario al que corresponde decidir un impedimento o recusación.” (Subrayado fuera de texto). Así las cosas, del extracto jurisprudencial se desprende que si en el decurso de la audiencia el juez o magistrado es recusado, son tres los pasos que han de seguirse: (i) el funcionario debe exponer razonadamente si rechaza o acepta la causal esbozada, (ii) las diligencias deben ser remitidas al superior para que tome la decisión definitiva, y (iii) la actuación se suspende hasta tanto se decidida lo pertinente.

Ahora bien, tal como se deriva de los elementos de prueba allegados a este trámite, y en especial, al verificar el contenido de la grabación que registró la audiencia celebrada el 3 de agosto de 2009, se tiente que el Fiscal 21 Delegado solicitó la declaratoria de impedimento y recusó al funcionario titular del despacho accionado con fundamento en el artículo 56-4º de la Ley 906 de 2004, pues en relación con los mismos hechos y procesados, previamente había emitido sentido de fallo por las conductas de homicidio y hurto calificado, razón por la que el Juez accionado, contrario a lo expuesto por el accionante, si procedió a pronunciarse sobre esta petición indicando las razones que lo condujeron a negarla, al señalar que: (i) no se encontraba inmerso en la causal de impedimento enunciada por el ente fiscal, ya que no había sido apoderado o defensor de alguna de las partes, o contraparte de cualquiera de ellos, ni mucho menos había dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso, (i) la recusación no estaba llamada a prosperar pues la norma procedimental penal no consagró la posibilidad de interponer recurso alguno en su contra, (iii) precisó que era competente para conocer del asunto, pues en esa oportunidad fungía como juez de constitucionalidad en las audiencias con función de control de garantías que emiten los Juzgados Promiscuos Municipales de esa localidad, y (iv) por cuanto la audiencia que estaba atendiendo en ese momento versaba sobre un hecho nuevo atinente al delito de porte ilegal de armas, siendo diferente a los que motivaron la emisión del sentido del fallo en la actuación adelantada en contra de los procesados por el delitos ya enunciados.

La irregularidad en que incurrió el juez accionado, como bien lo determinó el a quo, yace entonces en no haber cumplido a cabalidad con el trámite ilustrado para la recusación, pues una vez expuso las razones de disentimiento, debió suspender el trámite de la actuación y proceder a la remisión de las diligencias ante el superior, en este caso, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, para que de manera definitiva se pronunciara acerca de la procedencia o no de la causal esgrimida por el delegado de la Fiscalía. De tal suerte que la omisión del Juez Promiscuo de Aguachica, vulneró el derecho al debido proceso, pues según el artículo 29 de la Constitución Política ha de aplicarse a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, preceptiva que determina: " Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio." El debido proceso queda entonces definido como aquél que se desenvuelve de acuerdo con las leyes preexistentes al acto, ante juez o tribunal competente y con observancia plena de las formas propias de cada juicio, involucrando los derechos a la defensa técnica y material durante la investigación y el juicio, al trámite sin dilaciones injustificadas, a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen, a la presunción de inocencia, a impugnar la sentencia y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

Así, el debido proceso obedece a una sucesión ordenada y preclusiva de actos, que no son solamente pasos de simple trámite sino verdaderos actos procesales, metodológicamente concatenados en orden a la obtención de su precisa finalidad, y por lo tanto, obedece a unas reglas preestablecidas, las cuales de ninguna manera al arbitrio habrán de reemplazarse puesto que se han promulgado precisamente para limitar la actividad del juez y para preservar las garantías constitucionales que permitan un orden social justo.

Dentro de este conjunto de disposiciones y garantías, se encuentra el principio imparcialidad el cual debe estar presente en la confrontación de las partes, precisamente para indicarle al juez que debe estar a la misma distancia de cada contendiente, estando prohibido cualquier prejuicio, favoritismo, o animadversión a una de ellas. Cabe precisar, además, que es una característica de la función judicial que está reconocida en el ámbito de los tratados internacionales.

Así por ejemplo, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos su presencia se advierte en el artículo 14: “Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos y obligaciones de carácter civil.” También la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo 8.1 reconoce que: “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.” Del mismo modo el Estatuto de Roma incorpora dentro de los derechos del acusado “ una audiencia justa e imparcial ”; el cual es reiterado en el apartado 20.1 de las Reglas de Procedimiento y Prueba de la Corte Penal Internacional para solo destacar algunos de dichos instrumentos internacionales.

Es por eso que el Código de Procedimiento Penal, contenido en la Ley 906 de 2004, configuró un proceso de partes, mediado por un juez imparcial. Lo dicho en precedencia conduce a concluir que la conformación del fallo impugnado es la decisión que se impone. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo recurrido por la razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Artículo 62 Ley 906 de 2004. � Auto de 19 de octubre de 2006, Rad.26.246. � Radicación No. 29361 del 12 de marzo de 2008. � Vigente para Colombia desde el 23 de mazo de 1976, en virtud de la Ley 74 de 1968. � Vigente en nuestro país desde el 18 de julio de 1978, en virtud de la Ley 16 de 1972. � Como se lee en el artículo 67. _1247636078.doc