República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 44683 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente STL 3024-2013 Radicación N° 44683 Acta N° 85 Bogotá D.C., tres (3) de septiembre de dos mil trece (2013) Se resuelve la impugnación interpuesta por la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL contra el fallo de 4 de julio de 2013, proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el trámite de la tutela que adelantó GLADYS DE JESÚS FERNÁNDEZ OSORIO como Curadora General de JAMES ANDRÉS TAMAYO FERNÁNDEZ contra la recurrente y la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA.
ANTECEDENTES Gladys de Jesús Fernández Osorio como curadora general de James Andrés Tamayo Fernández pidió el amparo de los derechos fundamentales a la salud, a la vida, a la integridad física, a la dignidad humana, a la igualdad, a la seguridad social y a la “protección especial a los discapacitados ”. Informó que el Juzgado Octavo de Familia de Medellín en sentencia de 8 de junio de 2010, declaró a Tamayo Fernández, interdicto y la designó como curadora general, decisión que confirmó la Sala de Familia de Tribunal de la misma ciudad, el 22 de octubre de 2010.
Manifestó que su hijo está pensionado por invalidez por el Ministerio de Defensa Nacional; que padece de “ discapacidad mental” y de acuerdo con el informe de “ endoscopia digestiva superior” de 20 de mayo de 2013 actualmente sufre de “gastritis antral eritematosa y hernia hiatal (sic) ”, que ante su bajo peso, le fue prescrito el suplemento “ENSURE ORIGINAL”, que le fue suministrado hasta el mes de enero de 2013, momento a partir del cual se le cambió por “NUTRICIÓN DUMISURE”; que en cita médica de 7 de junio la nutricionista le diagnosticó “bajo peso” razón por la cual le recetó de nuevo “ENSURE ORIGINAL”; que al reclamarlo en la farmacia le fue negado y que de acuerdo con lo manifestado por el área jurídica del ente ministerial “ el medicamento no está incluido en el convenio que celebró con la Farmacia que suministra los insumos”.
Por lo anterior solicitó ordenar a los accionados la entrega del suplemento nutricional “ENSURE ORIGINAL”, así como “los medicamentos, procedimientos, atención médica y quirúrgica que se requieran para mejorar el estado de salud de James Andrés Tamayo Fernández”. TRÁMITE IMPARTIDO La Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, por auto de 21 de junio de 2013, asumió el conocimiento, ordenó notificar a los entes accionados, para que ejercieran sus derechos de defensa y contradicción (folio 24).
El Subdirector de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, resaltó la improcedencia de la tutela. Refirió que no ha negado el servicio médico, ni el suministro de los medicamentos prescritos; precisó que “ debe atender el protocolo creado por las Direcciones de Sanidad del Ejército Nacional habilitadas para crear Comités Técnico Científicos regionales de autorización de medicamentos fuera del manual único de medicamentos y terapéutica del SSMP”; señaló que la prescripción del medicamento no incluido en el Manual Único de Medicamentos solo puede realizarse por un médico habilitado por la Dirección de Sanidad del Hospital Militar; que debe estar en riesgo inminente la vida y la salud del paciente y dar cuenta de ello la historia clínica; que en atención a que no ha emitido concepto el Comité Técnico Científico sería “inapropiado e irresponsable autorizar sin sustento científico alguno la entrega del medicamento comercial” (folios 28 a 32).
La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín en sentencia de 4 de julio de 2013, accedió al amparo; ordenó a la Dirección General de Sanidad Militar del Ejército Nacional de Colombia que “ dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la providencia, ordene el suministro permanente, continuo y oportuno del complemento nutricional Adultos x 400 mg (ENSURE) en las cantidades y con la periodicidad determinadas por el médico tratante.
Se ordena que se brinde el tratamiento integral derivado del diagnóstico de GASTRITIS ANTRAL ERITEMATOSA HERNIA HIATAL”. Se refirió a la jurisprudencia de la Corte Constitucional para indicar que en casos en los que el medicamento y lo demás requerido por el paciente, se ordenaron por el médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio, hay lugar al amparo, sin que sea necesario agotar el trámite ante el Comité Técnico Científico.
Señaló, de acuerdo con la documental obrante en el expediente, que el suplemento nutricional fue prescrito por el médico tratante y que en esa medida es procedente el amparo invocado; limitó la atención integral al “ diagnóstico de gastritis antral eritematosa hernia hiatal” (folios 33 a 41). La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional impugnó; acudió a similares argumentos a los expuestos en la contestación de la acción de tutela e insistió en la atención brindada al accionante, y la ausencia de vulneración a sus derechos fundamentales como quiera que no existe concepto por el Comité Técnico Científico (folios 50 a 54).
SE CONSIDERA En materia de derechos a la seguridad social y la salud, esta Sala ha resaltado que la acción de tutela es viable cuando quiera que con la actuación u omisión de los encargados de prestar asistencia médica, se ponga en riesgo al individuo o se menoscabe su dignidad humana, toda vez que de conformidad con lo establecido en la Constitución Política, la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio y un derecho irrenunciable de todos los habitantes, y ello mismo se predica de la salud.
De los hechos de la acción constitucional y de la documental adosada al plenario, se evidencia que James Andrés Tamayo Fernández padece “ gastritis antral eritematosa hernia hiatal”, razón por la cual el médico tratante, el 7 de junio de 2013, le formuló alimento especial “complemento nutricional adultos x 400 gr -ENSURE” con ocasión del bajo peso que ostenta (folios 5 a 13); ello indica que lo manifestado por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, no es de recibo, como quiera que el complemento nutricional requerido está plenamente respaldado por el dictamen médico que lo estima necesario.
En este sentido la Sala se pronunció en sentencia de 17 de mayo de 2011, radicado 32391, en la que señaló que “ En el presente asunto, surge que el Tribunal, fundado en el precario estado de la hermana Teresa de Jesús Torres Rojas, conforme lo dedujo de lo afirmado por su apoderada y de lo dicho por la EPS Salud Total al contestar la acción y lo acreditado en el plenario, estimó frente a lo pedido era perentorio que se le procurara un tratamiento integral, sin que se requiera el pago de las cuotas moderadoras o “copagos”, y que en aquel se comprendía la entrega de pañales aun cuando no estaba consagrado en el POS, amén de que además de los derechos fundamentales protegidos, se hacía palmaria tal medida, en favor de quien, por ser una persona de la tercera edad, goza de especial protección del Estado.
Ahora bien, tal determinación se cuestionó por parte de la EPS al estimar que la orden no fue clara puesto que aun cuando se refirió a que se le brindara un tratamiento integral no se ordenó su cubrimiento en el 100% a cargo del Fosyga, ni tampoco se señaló un término perentorio para ello, lo que a su juicio, afectaría la efectividad del recobro, además de que el fallo otorgó la provisión de pañales sin condicionarlo al mejoramiento de la accionante.
Frente a este último aspecto, estima la Sala que le asiste razón a la impugnante, dado que no es viable impartir una orden estas características sin limitarla hasta que cese el quebrantó de la peticionaria, aspecto que deberá ponderar el médico tratante, conforme a la evolución de la paciente. Cabe además, indicar que se comparte la postura del Tribunal de amparar los derechos de la actora y ordenar la provisión de pañales, aunque no se encuentren en el POS, dada la especial característica del asunto, la avanzada edad de la accionante a quien el Estado debe especial cuidado, lo que no se desliga de la vocación de servicio que aquella tuvo para la comunidad, que ahora, y en consonancia con los principios y valores que inspiran el Estado Social de Derecho deben retribuirle.
En cuanto a la inconformidad de la parte actora, estima la Corte que tal como lo señaló el Tribunal en el fallo de primer grado, no es posible acceder al servicio de enfermera las 24 horas, ni a una valoración médica distinta a la ordenada hasta ahora, puesto que corresponde al médico tratante y no al Juez Constitucional, dilucidar tal aspecto, que requiere de un conocimiento especializado en dicha rama”.
Es decir, que en aquellos casos en los que se requiera tratamientos clínicos y farmacéutico fuera del POS, la petición deberá fundarse en la valoración médica y la prescripción de los mismos, puesto que son estos los que evidencian el estado de salud del paciente bajo un criterio técnico que sugiere la necesidad de su realización, lo que permite contar con verdaderos elementos de juicio que admiten sobrepasar un análisis formal para establecer fundadamente la violación de derechos fundamentales.
Si bien, no existe concepto por el Comité Técnico Científico que sustente la entrega del suplemento nutricional, ello no es obstáculo para conceder el amparo, pues obra prescripción del médico tratante, quien de manera concreta lo ordenó, luego le corresponde a la entidad que presta el servicio de salud suministrarlo, máxime cuando se trata de una persona que se encuentra en una circunstancia de debilidad manifiesta y que lo requiere para mejorar su salud ante la situación de enfermedad particular que padece.
Por lo anterior, el fallo impugnado debe ser confirmado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado, de fecha y procedencia precitadas. SEGUNDO.- NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 9