CORTE SUPREMA DE JUSTICIA¡Error TUTELA No. 44677 ÁLVARO JOSÉ PADILLA CASTRO República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 44677 ÁLVARO JOSÉ PADILLA CASTRO República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado Acta N° 342 Bogotá, D. C., octubre veintinueve (29) de dos mil nueve (2009).

V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por el apoderado del accionante ÁLVARO JOSÉ PADILLA CASTRO, en contra del fallo del 27de agosto del año en curso, por cuyo medio la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, negó la acción de tutela instaurada en protección de su derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por las Fiscalías Sexta y Veintiuna Seccional de Bucaramanga y Juzgados Décimo Penal del Circuito y Segundo Penal del Circuito de Depuración de la ciudad mencionada.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según lo refieren las diligencias, con fundamento en las copias expedidas por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Bucaramanga relacionadas con la revocatoria de la detención domiciliaria otorgada al procesado ÁLVARO JOSÉ PADILLA CASTRO, la Fiscalía Sexta Seccional de esa ciudad mediante resolución del 10 de mayo de 2002 inició investigación en contra del prenombrado por la presunta comisión del delito de fuga de presos, disponiendo su vinculación a través de diligencia de indagatoria, para cuyo efecto se ofició al juzgado especializado en orden a obtener información sobre la captura del sindicado.

Es así que, una vez se conoció por parte de la Fiscalía que la captura del sindicado no se había hecho efectiva, se solicitó información a los diferentes organismos sobre sus datos biográficos, al tiempo que la Asesoría Jurídica de la Cárcel Distrital de Bucaramanga hizo saber que revisados los archivos de esa oficina, no se encontró para aquel momento registro a nombre de ÁLVARO JOSÉ PADILLA CASTRO.

Con resolución del 13 de noviembre de 2003, la Fiscalía 21 Seccional de Bucaramanga señaló fecha para la celebración de indagatoria con el implicado, advirtiendo así que de no lograr su comparecencia se le vincularía como persona ausente o en su defecto se libraría orden de captura. Cumplido lo anterior, se declaró persona ausente a PADILLA CASTRO el 27 de enero de 2004 y se le designó defensor de oficio.

Culminada la fase instructiva la Fiscalía de conocimiento profirió el 3 de septiembre de 2004 resolución de acusación por el delito de fuga de presos. En firme el pliego de cargos, las diligencias se remitieron al Juzgado Décimo Penal del Circuito de Bucaramanga, despacho que en virtud de las medidas de descongestión adoptadas por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, trasladó el proceso al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Descongestión, donde luego de agotar el debate público se emitió el fallo de instancia el 31 de octubre de 2008 a través del cual fue declarado penalmente responsable al procesado del delito materia de acusación, imponiéndosele una sanción principal de 38 meses de prisión, la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, al tiempo que se negaron los mecanismos sustitutivos de la pena.

Decisión que cobro ejecutoria sin la interposición de recursos en su contra. Aparece igualmente, que mediante escrito de fecha 10 de febrero de 2009 el procesado solicitó la nulidad de lo actuado aduciendo haber sido condenado dos veces por el mismo hecho, pedimento despachado en forma desfavorable el 12 de marzo siguiente, procediendo entonces a remitir el proceso a los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bucaramanga para lo de su competencia. En tales condiciones, el prenombrado ciudadano acude por conducto de apoderado a la jurisdicción para interponer la acción constitucional con la pretensión de que se proteja su derecho fundamental al debido proceso que estima vulnerado por las autoridades judiciales que tuvieron a su cargo el proceso penal adelantado en su contra, en tanto debieron tener conocimiento de su privación de libertad desde el 25 de marzo de 2003 hasta el 25 de agosto de 2005, en virtud de la orden de captura proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Bucaramanga y aún así no le comunicaron sobre la existencia del proceso, con lo que se le impidió ejercer el derecho a la defensa.

Con fundamento en tales consideraciones solicita, se declare la nulidad de todo lo actuado dentro del proceso reprobado a partir de su vinculación como persona ausente y se ordene su libertad inmediata. LA ACTUACIÓN El Tribunal a quo dispuso la admisión de la demanda de tutela y la notificación a las autoridades accionadas. Al respecto, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Bucaramanga luego de presentar un recuento de la actuación, refiere que en el curso de las diligencias se agotaron las gestiones necesarias para la vinculación del procesado, habiéndose oficiado al Juzgado Primero penal del Circuito Especializado de esa ciudad para que informara si la captura de PADILLA CASTRO se había materializado, al tiempo que se solicitó su remisión ante el INPEC, entidad que contestó el 20 de mayo de 2002 que el prenombrado no se encontraba detenido..

Similar respuesta ofreció el Juzgado Décimo Penal del Circuito de Bucaramanga. LA SENTENCIA IMPUGNADA Mediante providencia del 27 de agosto del año en curso, el Tribunal Superior de Bucaramanga resolvió negar la acción de tutela interpuesta por el demandante al considerar que la Fiscalía cumplió de manera estricta los mandatos legales previstos en el Código de Procedimiento Penal vigente así como hizo uso de los medios que tenía a su alcance para hacer comparecer a PADILLA CASTRO al proceso y enterarlo de los cargos que se formulaban, en tanto que dispuso averiguar si se hallaba o no capturado y como se comunicó que no lo estaba, procedió a librar la citación con destino a la única dirección registrada en el expediente.

Advierte igualmente, el actor voluntariamente se abstuvo de comparecer al proceso que por el delito de fuga de presos se inició, a pesar de tener pleno conocimiento de la consecuencia de su proceder, al punto que la orden de captura impartida por el Juzgado Especializado se pudo hacer efectiva casi un año después de haberse librado, quedando así evidente su intención de mostrarse renuente dado que no informó de su posterior privación de libertad, ni manifestó su deseo de ejercer el derecho a la defensa.

Por último precisó, no puede ser de recibo la vulneración al derecho de defensa que alega el actor pues si bien el defensor de oficio designado realizó una defensa pasiva, ello obedeció precisamente a que la ausencia del procesado le impedía obtener la información más precisa sobre el caso y la situación que lo llevó a fugarse del lugar de detención. LA IMPUGNACIÓN El apoderado accionante impugna la decisión adoptada por el Tribunal A quo retomando para el efecto los argumentos de la demanda, al tiempo que precisa, dentro de las pruebas allegadas al presente trámite no se observa elemento alguno que establezca con mediana claridad que el señor ÁLVARO PADILLA CASTRO tuviera conocimiento del proceso que se seguía en su contra por fuga de presos, lo que desvirtúa entonces que se haya mostrado renuente a comparecer a las diligencias.

PARA RESOLVER SE CONSIDERA De conformidad con lo establecido en el artículo 1°, numeral 2° del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada por el apoderado del accionante, en tanto ha sido interpuesta en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, la cual es su superior funcional.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

La doctrina constitucional ha sido clara y enfática en señalar que cuando se trata de providencias judiciales, la acción de tutela solamente resulta procedente de manera excepcional, pues como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnación instituidos en los códigos de procedimiento.

Sin embargo, cuando se cuestiona la total imposibilidad de defensa porque el afectado no se enteró del proceso seguido en su contra sino hasta ya concluido el mismo, es necesario verificar con detenimiento las circunstancias propias del caso para establecer si las autoridades judiciales desplegaron todos los mecanismos necesarios para ubicarlo, si de alguna manera aquél pudo enterarse del proceso pero no se hizo presente, y si su vinculación se hizo acorde a las disposiciones procesales vigentes.

Al respecto impera destacar que el artículo 344 del Código de Procedimiento Penal vigente para la época en que se inició el instructivo en el presente asunto –Ley 600 de 2000- dispone: “Artículo 344. Declaratoria de persona ausente. Si ordenada la captura o la conducción, no fuere posible hacer comparecer al imputado que deba rendir indagatoria, vencidos diez (10) días contados a partir de la fecha en que la orden haya sido emitida a las autoridades que deban ejecutar la aprehensión o la conducción sin que se haya obtenido respuesta, se procederá a su vinculación mediante declaración de persona ausente.

Esta decisión se adoptará por resolución de sustanciación motivada en la que se designará defensor de oficio, se establecerán de manera sucinta los hechos por los cuales se lo vincula, se indicará la imputación jurídica provisional y se ordenará la práctica de las pruebas que se encuentren pendientes. Esta resolución se notificará al defensor designado y al Ministerio Público y contra ella no procede recurso alguno. De la misma manera se vinculará al imputado que no haya cumplido la citación para indagatoria dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha fijada para el efecto, cuando el delito por el que se proceda no sea de aquellos para lo que es obligatoria la resolución de situación jurídica.

En ningún caso se vinculará a persona que no esté plenamente identificada.” De lo anterior se colige que la vinculación al proceso mediante declaratoria de persona ausente es residual o supletoria y sólo se puede acudir a ella cuando, a pesar de agotar todos los medios necesarios para lograr la ubicación del sindicado, ello no ha sido posible, o cuando no obstante haber sido debidamente informado optó por marginarse voluntariamente del proceso.

Así las cosas, previamente a la declaratoria de ausencia es imprescindible que se intente ubicar a la persona para escucharla en indagatoria y, si ello no ha sido posible, se le debe emplazar mediante edicto que permanezca fijado durante cinco días en un lugar visible. Sobre el punto la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha manifestado: “…en desarrollo de la actividad orientada a lograr que el sindicado concurra a rendir indagatoria, el Estado está en el deber de agotar todas las opciones razonablemente posibles para hacerlo, atendiendo la información de que dispone, de manera que la decisión de adelantar el proceso en ausencia suya, sea resultado de una cualquiera de dos situaciones: (1) Que no fue posible su localización, no obstante haberse agotado los medios disponibles para lograrlo; y (2) que habiendo sido informado, ha asumido una actitud de rebeldía frente a los llamados de la justicia, marginándose voluntariamente de la posibilidad de comparecer a rendir indagatoria (Cfr. Casación de 18 de diciembre del 2000, Magistrado Ponente Dr. Mejía Escobar, entre otras).

Lo importante, sin embargo, para que el acto de vinculación en ausencia sea legítimo, y pueda entenderse garantizado el derecho de defensa, no es simplemente que se cumplan los pasos indicados, sino que el funcionario instructor haya realizado las gestiones necesarias para establecer el lugar o dirección donde puede ser localizado el imputado, y que los datos obtenidos sean incluidos correctamente en las citaciones telegráficas, y en las comunicaciones enviadas a los organismos de seguridad encargados de su localización o captura.

De nada sirve que en el expediente aparezca registrado el lugar de residencia del implicado, si estos datos son ignorados por el órgano judicial, o equivocadamente transmitidos a las entidades encargadas de su búsqueda”. En el presente caso, tal como se deriva de la reseña procesal efectuada en el fallo de tutela y de las piezas procesales allegadas a esta actuación, se advierte que desde el inicio de la investigación se adelantaron las labores que estaban al alcance de las autoridades competentes para lograr la comparecencia de ÁLVARO JOSÉ PADILLA CASTRO al proceso, de manera que se le permitiera ejercer materialmente el derecho de defensa.

Sin embargo, no fue posible cumplir tal propósito tras verificar ante el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Bucaramanga que la orden de captura proferida por ese despacho no se había materializado para aquél momento, información corroborada por la Cárcel Distrital de esa ciudad, luego de lo cual, se libró la respectiva citación para indagatoria al lugar que figuraba como domicilio del investigado y al no obtener su comparecencia se procedió a la declaratoria de persona ausente y designación de un defensor de oficio.

Así entonces, aparece que en cuanto concierne al trámite que se siguió para declarar como persona ausente al demandante, no se percibe irregular, por manera que no puede pretenderse que por vía de tutela se disponga la anulación del proceso y se repitan las actuaciones válidamente cumplidas, atribuyendo a las autoridades la responsabilidad de no haber desplegado todas las diligencias para ubicar al procesado, cuando la realidad procesal informa lo contrario siendo que, por voluntad propia el actor se sustrajo al desarrollo del proceso para renunciar al ejercicio de sus derechos, de todos modos salvaguardados a través del defensor de oficio que se designó para el trámite del proceso.

Ahora, de conformidad con la previsión contenida en el numeral 4 del artículo 145 del C. de P. P., los sujetos procesales se encuentran en la obligación de: “ Comunicar por escrito cualquier cambio de domicilio o del lugar señalado para recibir notificaciones personales, so pena de que estas se surtan válidamente en el anterior. ” En este caso, el accionante, conociendo que en su contra se tramitaba el proceso conocido, incumplió con la obligación de informar ya cualquier cambio de residencia ora la situación de privación de libertad por cuenta de otra autoridad judicial para que entonces se lo pudiera haber notificado de las decisiones que allí se adoptaran y se lo hubiere convocado a las diligencias.

En ese sentido, la tesis presentada por el accionante en cuanto a su total desconocimiento del proceso penal reprobado resulta insostenible y en cambio, se logra inferir razonablemente que estaba enterado de su existencia, pese a lo cual resolvió deliberadamente desentenderse de su desenlace, siendo que, el actor sabía de las consecuencias que le traería el incumplimiento de las obligaciones contraídas al momento de serle concedida la detención domiciliaria.

Adicionalmente, contraría la realidad procesal el sostener que el procesado hoy accionante fue privado de la oportunidad de ejercer materialmente su defensa, cuando es claro que desde el inicio de las diligencias contó con la asistencia de un defensor de oficio que se le designó para el trámite del proceso, quien obró conforme las circunstancias procesales se lo permitieron.

En síntesis, observa la Sala que la pretensión de los accionantes está dirigida a reabrir debates ya agotados al interior del proceso con lo cual olvida que la tutela no puede ser vista como tercera instancia, en la que por la inconformidad de la parte afectada se pueda entrar a revisar toda una actuación judicial y, especialmente, lo que fue decidido por el juez natural de manera motivada y razonable, lo que traduce el reclamo ahora efectuado en una crítica indiscriminada por un asunto que fue ventilado y que, en manera alguna, se asemeja a una vía de hecho.

Según lo expuesto, en ese asunto no se presentó desconocimiento de los derechos fundamentales invocados, de manera que la petición de amparo es improcedente en la forma acertada como resolvió el Tribunal de instancia. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: 1.- CONFIRMAR la sentencia impugnada. 2.- NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia. Notifíquese y cúmplase JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia de casación del 6 de junio de 2002 (radicado 14.722). 8 16