CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 44.668 JOSÉ DE JESÚS CASTELLÓN MEDINA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 340. Bogotá, D.C., veintiocho de octubre de dos mil nueve. VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por la Jefe de la Oficina Jurídica de la AGENCIA PRESIDENCIAL PARA LA ACCIÓN SOCIAL Y LA COOPERACIÓN INTERNACIONAL –ACCIÓN SOCIAL- en contra del fallo proferido por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ el 14 de septiembre de 2009, mediante el cual amparó los derechos fundamentales incoados por el señor JOSÉ DE JESÚS CASTELLÓN MEDINA, en representación de su menor hijo FABÍAN ALBERTO CASTELLÓN CABALLERO.

LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN 1. Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional y lo pretendido por la accionante, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: “El accionante acudió a este mecanismo constitucional en busca de protección de los derechos fundamentales a su hijo, reconocidos por la Constitución Política a la niñez y a las personas con limitaciones físicas, funcionales, psíquicas y sensoriales, y del pago del valor de las incapacidades otorgadas por las accionada con ocasión de las enfermedades que éste padece, las que se hayan generado y se sigan generando en lo sucesivo, debido a que: · El adolescente FABIÁN ALBERTO CASTELLÓN CABALLERO se encuentra incapacitado por un retraso mental psicomotor. · A su hijo le fue reconocido el pago de cien mil ($100.000.oo) pesos bimensuales por parte de ACCIÓN SOCIAL, empero, tal entidad le adeuda los subsidios pertinentes desde el año 2007. · Se encuentra en precaria situación económica y por ello se hace necesario el pago de las incapacidades con el fin de procurar los gastos de la enfermedad que aqueja a su hijo.” 2.

En el trámite de la acción constitucional, en primera instancia, acudió la autoridad accionada, quien a través de sus informes realizó las siguientes precisiones: - El programa Familias en Acción entrega subsidios a familias de bajos recursos económicos, para la educación y nutrición de los niños y niñas menores de edad, condicionados a que cumplan con una serie de compromisos adquiridos previamente. - Es falso que Acción Social haya reconocido un pago bimensual a Fabián Alberto Castellón Caballero como consecuencia del retraso mental psicomotor que padece, así como tampoco el programa de Familias en Acción se orienta a pagar incapacidades médicas, pues simplemente hace entrega de subsidios condicionados para la alimentación y educación de la población inscrita. - El accionante se encuentra en calidad de elegible inscrito, bajo el Código 1393913 en la ciudad de Ibagué desde el mes de julio de 2007, fecha a partir de la cual se le han cancelado los subsidios a los cuales tiene derecho, tras el cumplimiento de los acuerdos correspondientes. - El actor incumplió con las exigencias previstas en el Programa Familias en Acción en relación con el compromiso de nutrición para hacerse acreedor al subsidio. - El señor JOSÉ DE JESÚS CATELLÓN MEDINA no figura en el Registro Único de Población Desplazada por la Violencia, así como tampoco ha presentado declaración juramentada ante las respectivas autoridades competentes, en donde debe manifestar los hechos y motivos del posible desplazamiento. - Hasta tanto el accionante no cumpla con el anterior trámite, Acción Social no puede reconocerle la condición e desplazado por la violencia ni tampoco hacerle entrega de subsidio alguno. 3.

La Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, mediante fallo del 14 de septiembre de 2009, amparó los derechos invocados por el actor y en consecuencia ordenó a Acción Social, Regional Tolima, que “ en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, reactive el pago al padre del menor FABIAN ALBERTO CASTELLON CABALLERO del subsidio económico de nutrición previsto para los niños entre 0 y 7 años, cuya suma asciende a $50.000.oo de manera ininterrumpida, con el compromiso de que el ciudadano JOSÉ DE JESÚS CASTELLÓN MEDINA asista mensualmente a visitas programas para controlar el desarrollo y estado de salud de sus hijos.” Para el a quo la normatividad administrativa encaminada a regular el Programa Familias en Acción y el otorgamiento de los subsidios correspondientes, no puede excluir de sus beneficios a personas con limitaciones físicas, funcionales, psíquicas y sensoriales como las que padece el joven Fabián Alberto Castellón Caballero.

Omitir la entrega de los citados beneficios a una persona que se encuentra en estado de alta vulnerabilidad por sus limitaciones físicas, cuando precisamente el programa de Familias en Acción se orienta a mejorar la calidad de vida de población colocada en estado de indefensión, constituye un acto de discriminación que no tiene sustento legal ni constitucional.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: La Sala revocará el fallo emitido por el Tribunal Superior de Ibagué atendiendo a las siguientes razones: Según información allegada por la autoridad accionada el Programa Familias en Acción es desarrollado por el Fondo de Inversión para la Paz, a través de la estrategia Red de Apoyo Social e inició operaciones con recursos provenientes de los contratos de crédito externo BID 1280 OC/CO suscrito con el Banco Interamericano de Desarrollo, del contrato de crédito externo BIRF 7050 CO suscrito con el Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento y con recursos provenientes del presupuesto nacional.

De acuerdo con el diseño del Programa, el cual se encuentra incorporado en los contratos de crédito y en el Manual Operativo del mismo, la población objetivo eran las familias pertenecientes al nivel I del SISBEN. No obstante lo anterior, y en aras de cumplir con los lineamientos trazados tanto en la Ley 387 de 1997 y en la sentencia T-025 de 2004, se decidió ampliar la cobertura del mismo a la población desplazada con recursos provenientes del presupuesto nacional y conservando los mismos lineamientos del programa aplicable a las familias del nivel I del SISBEN.

Su objetivo principal, de acuerdo con el Manual Operativo, es mantener y aumentar la inversión que las familias en extrema pobreza, familias beneficiarias, hacen sobre el capital humano de sus hijos, mediante la (i) Reducción de la inasistencia y deserción de los alumnos de educación primaria y secundaria, (ii) la complementación del ingreso de las familias con niños menores de siete años en extrema pobreza para incrementar el gasto en alimentación, (iii) aumentar la atención de salud de los niños menores de siete años y (iv) mejorar las prácticas de cuidado de niños en aspectos tales como salud, nutrición, estimulación temprana y prevención de la violencia intrafamiliar.

El instrumento utilizado para lograr estos objetivos es el Subsidio Condicionado. Este subsidio consiste en otorgar a la madre de familia de la población objetivo un apoyo monetario directo, a cambio del cumplimento de compromisos por parte de la familia. La madre o padre de familia, o la madre o padre titular, es la persona responsable de recibir el pago aunque, debe quedar claro, no es la beneficiaria del subsidio.

Adicionalmente, es importante destacar que los subsidios ofrecidos por el programa familias en Acción ostentan la calidad de condicionados, es decir, sólo se pagan en la medida (i) en que la vinculación de los beneficiarios se haya surtido conforme a los procedimientos previstos para el efecto y (ii) en que se haya dado por parte de los beneficiarios del programa un adecuado cumplimiento a los compromisos que asumen al vincularse.

La verificación del cumplimiento de compromisos es un procedimiento para establecer si las familias los acatan. D ichos compromisos consisten en enviar regularmente a los menores entre 7 y menos de 18 años a los establecimientos educativos, sin que presenten más de ocho (8) fallas durante el ciclo, y/o llevar a los menores de 7 años a las citas de crecimiento y desarrollo programadas.

Sólo cuando se verifica el cumplimiento de esos compromisos se procede al pago del subsidio correspondiente. De ahí la característica de ser un subsidio condicionado. Tanto el aspecto de la verificación de compromisos como toda la operatividad del Programa se encuentra regulada en el Manual Operativo, en el cual se incluyen los procedimientos de inscripción, liquidación, pago, peticiones, quejas y reclamos, así como todos los demás aspectos operativos del programa.

De acuerdo con el Manual Operativo del Programa, se entiende por pago, la entrega de los subsidios en dinero en efectivo a las familias beneficiarias, previa verificación del cumplimiento de compromisos. La liquidación de los subsidios, es decir, su reconocimiento previo al pago, se puede garantizar siempre y cuando el municipio y la familia hayan realizado en primera instancia una correcta inscripción y posteriormente el proceso de verificación de compromisos establecidos para cada ciclo de pago, el cual se refleja en el proceso de liquidación para el pago.

Para la liquidación del segundo pago y siguientes, es indispensable presentar, de manera oportuna, el formulario “Constancia de Cumplimiento de Compromisos” del ciclo anterior, correctamente diligenciado. Acción Social, a través del  Programa Familias en Acción, otorga subsidios de nutrición a familias Inscritas con por lo menos un niño o niña menor de siete años y subsidio escolar a los niños y niñas entre siete y dieciocho años que estudien de 2 a 11 grado, de familias pertenecientes al SISBEN nivel 1 o incluidas en el Sistema Único de Registro para Población Desplazada, residentes en los municipios seleccionados.

Estos subsidios consistentes en un aporte monetario directo, son pagados a las madres o padres titulares, a cambio del cumplimiento de compromisos de asistencia a controles de crecimiento y desarrollo y  la asistencia escolar. Familias en Acción tiene como propósito mantener y aumentar la inversión que las familias realizan sobre el capital humano de los menores de edad a su cuidado y sus objetivos son: a) Complementar el ingreso de las familias con niños menores de siete años asegurando el consumo de bienes que componen la canasta básica familiar. b) Reducir la inasistencia y deserción de los alumnos de educación primaria y secundaria. c) Aumentar la atención de salud de los niños menores de siete años. d) Proveer los conocimientos básicos a las familias sobre el cuidado de la salud familiar, la nutrición y los derechos y obligaciones ciudadanos. e) Mejorar las prácticas de cuidado de los niños en aspectos tales como salud, nutrición, estimulación temprana, desarrollo cognitivo y prevención de la violencia intrafamiliar.

Es así como en la ciudad de Ibagué, donde se encuentra el accionante, los subsidios se otorgan a personas inscritas en el Nivel 1 del SISBEN, de la siguiente manera: SISBEN Nivel 1 (Grandes Ciudades - Ibagué, Neiva, Popayán, Santa Marta y Sincelejo): Subsidio de Nutrición: · Niños entre 0 y 7 años (al cumplir los 7 años el niño ya no aplica para este subsidio), este subsidio se otorga por grupo familiar, es decir, se liquidará uno por familia sin importar el número de niños entre 0 y 7 años y su valor es de $50.000/mes ($100.000/ciclo). · Niños entre 7 y 11 años (al cumplir los 11 años el niño ya no aplica para este subsidio), este subsidio se otorga por grupo familiar, es decir, se liquidará uno por familia sin importar el número de niños entre 7 y 11 años y su valor es de $20.000/mes ($40.000/ciclo).

Cuando una familia tiene niños de entre 0 y 7 y entre 7 y 11, se entregará un solo subsidio que será de $50.000/mes ($100.000/ciclo). Subsidio de Educación: Este subsidio se otorga a niños entre de 11 y 18 años (al cumplir los 18 años el niño ya no aplica para este subsidio), es solo para secundaria y es por niño (no hay subsidio de primaria) y se entrega así: 6º, 7º y 8º: $30.000/mes ($60.000/ciclo). 9º y 10º: $45.000/mes ($90.000/ciclo). 11º: 60.000/mes ($120.000/ciclo).

Siendo ello así, el Manual Operativo y el Documento CONPES 3559, establecen que el subsidio nutricional reclamado por el accionante se dirige a la población de niños y niñas que se encuentran entre los 0 y los 7 años de edad, no obstante Fabián Alberto Castellón Caballero cuenta a la fecha con 13 años, cuestión corroborada por el registro civil de nacimiento anexo al trámite.

Por lo tanto, existe una circunstancia objetiva que impide que Fabián Alberto Castellón Caballero sea acreedor del subsidio precitado. No se niega en forma alguna que, por su especial condición y debilidad manifiesta el menor Castellón Caballero merece una especial protección del Estado, cuestión que requiere de acciones afirmativas que garanticen sus derechos; no obstante ordenar a Acción Social que lo incluya dentro del programa Familias en Acción, sin contar con un estudio presupuestal, estadístico, social e interdisciplinario y sin desarrollo normativo alguno en tal sentido, no soluciona el problema de la población a que pertenece, y si implicaría un desorden no conveniente para que aquellos que cumplen los requisitos previstos por la actual normatividad –que no se puede olvidar son también altamente vulnerables- accedan a los subsidios que por Ley les corresponden.

Y es que Acción Social a través del programa de Familias en Acción cuenta con unos objetivos claros y la delimitación de la población a la cual se encuentra destinado, sin que mediante decisiones judiciales se pueda variar tal orientación y planificación. Cosa distinta es la declaratoria de un estado de cosas inconstitucional, que tiene fundamento precisamente en la constatación de que el Estado ha abandonado su obligación de garantizar la eficacia de los derechos de personas colocadas en un especial estado de indefensión, como aconteció con la población desplazada, y que conllevó a que la Corte Constitucional instara al gobierno adelantar programas sociales destinados a superar dichas circunstancias, mediante la acción conjunta de diversas entidades como el Instituto de Bienestar Familiar, Acción Social, etc., y el suministro del presupuesto necesario para el efecto.

Aceptar la tesis expuesta por el a quo, en torno a efectuar una “interpretación analógica” de los requisitos establecidos por los actos administrativos que dispusieron los objetivos, la población destinataria de los subsidios, y los requisitos que deben cumplir para acceder a los mismos, sería aceptar que una persona de la tercera edad colocada en condición de debilidad manifiesta, o una adolescente de catorce años embarazada pueda acceder a subsidios destinados a niños menores de 7 años de edad, o que un padre cabeza de familia que no cumpla con la condición de someter a sus hijos a la verificación nutricional requerida para constatar que los subsidios se destinen a una mejor alimentación para los mismos, pueda alegar su estado de pobreza para incumplir los compromisos que adquiere al hacerse beneficiario del aporte económico citado.

Vistas así las cosas, al no existir fundamento para tutelar los derechos invocados en la demanda, la revocatoria de la providencia impugnada es la decisión que se impone adoptar en esta sede. No obstante, resulta procedente ordenar la remisión de copia del presente fallo al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, para que constate la situación en la que se encuentra el menor Fabián Alberto Castellón Caballero, y de ser necesario, active los mecanismos tendientes a mejorar su condición de vida, atendiendo a que pertenece al nivel I del Sisben y padece de una enfermedad de retraso mental psicomotor.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR el fallo recurrido por la razones expuestas en este proveído y en consecuencia negar el amparo de las garantías fundamentales invocadas por el accionante.

SEGUNDO: REMITIR copia del presente fallo al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, para que constate la situación en la que se encuentra el menor Fabián Alberto Castellón Caballero, y de ser necesario, active los mecanismos tendientes a mejorar su condición de vida, atendiendo a que pertenece al nivel I del Sisben y padece de una enfermedad de retraso mental psicomotor.

TERCERO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria _1247636078.doc