CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación 44665 A/. WILMAR ALEXANDER CARVAJAL Y OTROS Corte Suprema de Justicia República de Colombia Impugnación 44665 A/. WILMAR ALEXANDER CARVAJAL Y OTROS Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISION EN TUTELA- Magistrado Ponente ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 340 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de octubre de dos mil nueve (2009) VISTOS Procede la Corte a resolver la impugnación interpuesta por WILMAR ALEXANDER CARVAJAL MONSALVE, FLOR ELISA MONSALVE, MARY LUZ CARVAJAL, HERNAN DARIO ALVAREZ VELASQUEZ, NABOR ARANGO GUERRA, BLANCA DOLLY ARANGO GUERRA, DILCIA DURAN BERRIO, LUIS ALFREDO CARDENAS BARRERA, OVIDIO DE JESUS MORA, WILSON GARCIA PINEDA, GABRIEL JAIME QUINTANA ORREGO, HENRY JOVANNY JIMENEZ, EUDITH YADIRA GIRALDO BRAVO, GABRIEL HERNANDO OSSA CARMONA, ALCIDES DE JESUS GUERRA, ANGELA PATRICIA DAVID SANCHEZ, LUIS ALBERTO MUÑETON RENDON, EDILSON FERNANDO ESPINOSA MONSALVE, YONIS MAURICIO BAENA VALDES, MARIA YOLANDA GONZALEZ SERNA, DANIEL GUTIERREZ OCHOA, JAIRO RODRIGUEZ ORREGO, MIGUEL ANGEL ARANGO, JUAN MARTIN GOMEZ LOPERA, LUIS EDUARDO BURITICA ARANGO, RAMIRO DE JESUS GUERRA y ARNOBIS DE JESUS ZEA SILVA, contra el fallo proferido el 4 de septiembre de 2009 por la Sala de Decisión Penal –Sede Constitucional del Tribunal Superior de Antioquia, a través del cual resolvió denegar por improcedente el amparo invocado al debido proceso, en contra de la Fiscalía 72 Local Delegada de Gómez, los Juzgados Promiscuo Municipal de Carolina del Príncipe y Promiscuo del Circuito de Cisneros y las Empresas Públicas de Medellín. I.

ANTECEDENTES 1. Fueron reseñados los fundamentos de la demanda de tutela en la sentencia de primera instancia, así: “Centran los demandantes su argumentación inicial, en la calidad de poseedores que les asiste en relación con predios ubicados en el Municipio de Guadalupe (Ant.) Vereda ‘La Bramadora’ y propiedad de las Empresas Públicas de Medellín, lugar donde habitan y se dedican a la actividad aurífera de la que derivan su sustento.

Agregan que la mencionada entidad formuló dos denuncias por la presunta comisión del punible de invasión de tierras, inicialmente en contra de quienes aquí figuran como accionantes, diligencias que culminaron con preclusión de la instrucción, según indica la parte actora, en razón del fenómeno de la caducidad y, después, en el año 2008, otra denuncia por idéntica ilicitud, aunque dirigida contra otros moradores del predio, actuación esta última en la que se ordenó por parte del Juzgado Promiscuo del Circuito de Cisneros (Ant.), en sede de segunda instancia y en función de garantías, la cesación de toda actividad minera, no sólo en relación con los presuntos invasores allí denunciados, sino respecto de la totalidad de poseedores, entre ellos, quienes suscriben el presente trámite constitucional.

Aclaran los accionantes que en punto de la solicitud de medida de restablecimiento del derecho incoada por el Delegado de la Fiscalía General de la Nación ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Carolina del Príncipe, atinente al desalojo de los aludidos predios y cesación de labores de minería, ese despacho accedió parcialmente a tal pedimento, como que se abstuvo de ordenar el desalojo y dispuso el cerramiento de las bocaminas pero sólo de las personas querelladas que se dedicaban a la actividad aurífera; decisión que recurrida por la Fiscalía y el apoderado de las EPM, fue modificada por el Ad quem, quien hizo extensiva la medida de cierre de minas a la totalidad de moradores de los predios, incluyendo aquellos que no habían sido vinculados como indiciados en la actuación penal, enfatizando además en la prohibición de cualquier tipo de ejercicio aurífero a quienes no estuvieran acreditados por la entidad propietaria del terrero, Empresas Públicas de Medellín. Así las cosas, consideran los actores que el funcionario accionado incurrió en una vía de hecho lesiva de su garantía fundamental al debido proceso, toda vez que fueron destinatarios de la decisión adoptada, restrictiva de sus derechos, sin que hubieran sido vinculados en la actuación penal seguida por la presunta ilicitud de invasión de tierras, diligencias que por demás, recalcan, ya fueron objeto de preclusión en relación con ellos, razón por la cual se le impidió ejercer sus derechos de defensa y contradicción y de paso les fue conculcado el principio del ‘nom bis in idem’.

Solicitan en consecuencia, que a través de este mecanismo excepcional se ampare su garantía fundamental al debido proceso y que se revoque parcialmente la medida adoptada en cuanto a aquellos que no fueron vinculados a la actuación penal.” II. FALLO IMPUGNADO La Sala de Decisión Penal- sede constitucional del Tribunal Superior de Antioquia mediante fallo del 4 de septiembre de 2009 declaró improcedente la tutela interpuesta al considerar que: i) analizado el acervo probatorio se descarta por completo el dicho de la parte actora, en punto al presunto detrimento de la garantía fundamental al debido proceso, toda vez que a la totalidad de los accionantes les asiste la calidad de indiciados en la actuación penal y no se identifica ningún destinatario de la medida de restablecimiento del derecho a quien no se le hubiere posibilitado el ejercicio de su derecho de defensa y contradicción al tener ellos pleno conocimiento de su condición, bien por citación o su comparecencia a las respectivas diligencias preprocesales de conciliación; ii) el argumento relativo la existencia de una decisión preclusiva sobre los mismos hechos, sujetos y conducta delictiva no es de recibo como parámetro para conceder la tutela invocada, pues lo que se discute es la legalidad y legitimidad de la medida de restablecimiento adoptada, teniendo aquella circunstancia que ser alegada al interior del tramite; iii) no se satisface el requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales según el cual ha de agotarse el lleno de los recursos o mecanismos establecidos en la vía judicial y ordinaria, toda vez que queda toda la actuación –la cual apenas empieza- para desvirtuar la procedencia de la medida provisional adoptada por los funcionarios accionados; y, iv) se está frente a un hecho superado en tanto ya se hizo efectiva la medida de cierre de minas en los predios de propiedad de las Empresas Públicas de Medellín, supuesto que parte de la no vulneración al derecho al debido proceso.

III. IMPUGNACIÓN Los accionantes de forma conjunta apelaron el fallo señalando que: i) no es cierto que hayan participado o hecho parte en las audiencias preliminares que se llevaron a cabo ante el Juez de Control de Garantías y por ello jamás adquirieron la calidad de indiciados; ii) de los accionantes sólo aparece como apelante de la decisión de restablecimiento Juan Martín Gómez Lopera, y sobre aquél ya se profirió resolución de preclusión a su favor por el presunto delito de invasión de tierras; iii) efectivamente sí fueron citados a audiencias de conciliación preprocesal por parte de la Fiscalía, sin embargo dichos actos fueron con posterioridad a las audiencias preliminares denunciadas por la vía tutelar; iv) todos los libelistas fueron beneficiarios del auto de preclusión por caducidad con ocasión de una querella anterior realizada por las Empresas Públicas de Medellín por los mismos hechos, actuación que ya hizo tránsito a cosa juzgada; y, v) al no tener la calidad de indiciados no cuentan con la posibilidad de ejercer mecanismos de defensa al interior del proceso penal como es señalado en el fallo de tutela, más aún cuando no se ha hecho imputación y se aún se continúa con la causación de un perjuicio en su contra.

IV. CONSIDERACIONES Es competente la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia para decidir sobre el recurso interpuesto contra la sentencia proferida por la Sala de Decisión Penal- sede constitucional del Tribunal Superior del Distrito de Antioquia, conforme a lo dispuesto por el numeral 2° del Artículo 1° del Decreto 1382 de 2000 motivo por el cual se pasa a decidir.

De entrada la Sala destaca la confirmación del fallo apelado, por cuanto no se advierte el quebranto al derecho fundamental al debido proceso alegado, por las razones consignadas en el mismo y las que se exponen a continuación: Se ha venido señalando a través de la jurisprudencia, merced a la amplia divulgación que se ha tenido del instrumento constitucional, que cuando se atacan decisiones judiciales el mismo se torna excepcional toda vez que lejos está de ser una instancia adicional a donde se puede acudir con el fin de derruir los efectos de una decisión judicial, salvo que concurra una vía de hecho.

Ello por cuanto en un Estado Social y Democrático de Derecho respetuoso del debido proceso en donde el individuo constituye el eje sobre el cual descansa -o mejor aún- sobre el que se edifica el sistema, se les imponen a las autoridades judiciales, principalmente a la rama penal unas cargas puntuales, las que de manera alguna pueden ser soslayadas so pena de que su actuación sea contraria a los fines constitucionales.

Es entonces, ante la presencia de alguna causal de procedibilidad que se admite que el juez de tutela se pronuncie de fondo sobre la eventual afectación de derechos fundamentales con ocasión de las decisiones o actuaciones surtidas en ejercicio de la actividad judicial, para determinar en el caso en concreto si la presunta afectación constituye un motivo para modificar o derrocar la decisión atacada.

Ahora, tratándose de una afectación al debido proceso, la Corte ha insistido en que no cualquier irregularidad en el procedimiento establecido constituye defecto procedimental o en otras palabras una vía de hecho, sino sólo aquellas que sean irreconciliables con el ordenamiento jurídico y que hayan trasgredido derechos fundamentales, caso que no es el presente toda vez que de las pruebas arribadas a la actuación se establece que los aquí actores sí conocían la investigación preliminar iniciada con ocasión de la querella presentada por Empresas Públicas de Medellín y que afectaba sus intereses sobre los bienes objeto de la medidas de restablecimiento.

En el caso concreto se tiene que con ocasión de la querella presentada por el representante de EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN, la Fiscalía 72 Local de Gómez Plata (Antioquia) inició investigación preliminar por el presunto delito de invasión de tierras logrando a través de su programa metodológico determinar algunos de presuntos infractores, los mismos que fueron citados a conciliación preprocesal ante la reseñada Fiscalía lo cual se advierte en las convocatorias obrantes a folios 1 a 56 de la carpeta No. 2 (copia), en las cuales si bien sólo aparecen dos de los accionantes (fol. 50 y 53), más tarde se advierte el conocimiento de la actuación de los restantes quienes acompañaron petición elevada el 28 de agosto de 2008 a través de apoderado (fol. 126 y ss).

De allí que no se observe el quebrantamiento aludido por los actores, quienes sí conocían la actuación y si bien no todos participaron en las audiencias en las cuales fueron dictadas las decisiones de las que hoy se quejan, ello no significa que sus derechos fueran desatendidos. Ahora frente a las órdenes impartidas por los Jueces con Función de Control de Garantías en primera y segunda instancia, dígase que igualmente improcedente se anota la pretensión tutelar, toda vez que con ésta se busca controvertir la decisión judicial razonable adoptada en tales instancias con la finalidad de enervar sus efectos o de imponer determinaciones al juez natural a través de la indebida intervención del juez constitucional, tema que escapa a la naturaleza del instrumento y a los principios que lo inspiran.

En efecto el Fiscal por petición del querellante solicitó audiencia preliminar con el objeto de restablecer el derecho a la propiedad de conformidad con el artículo 22 de la Ley 906 de 2004 y luego de la valoración propia de tal pedimento los accionados consideraron necesario el acogimiento de las medidas imploradas –suspensión de las labores de minería y afines y cierre de las bocaminas y suspensión de la actividad aurífera-, las cuáles no sólo se adoptaban en procura de garantizar el derecho del denunciante sino de la comunidad en general toda vez que al interior del diligenciamiento fue aportada prueba de la declaratoria de la zona como de utilidad pública e interés social –resolución 050 del 16 de abril de 2003 del Ministerio de Minas y Energía-.

Entonces resultaba válida la invocación y adopción de este tipo de medidas al interior de la actuación penal -pues si bien cambió la estructura y autoridades llamadas a ordenarlas en el sistema con tendencia acusatoria- es claro que las mismas se justifican en la protección de los derechos de quienes resultan lesionados con una conducta delictiva.

Así lo precisó la Corte Constitucional al analizar un caso tramitado bajo la Ley 600 de 2000, que a pesar de no ser idéntico al presente, brinda elementos sobre la comprensión de la figura del “restablecimiento del derecho”: “Así las cosas, las investigaciones que adelanta la Fiscalía General de la Nación apuntan, evidentemente, a cumplir con su labor de administrar justicia (Art. 116 Constitucional).

Por ello, no podría pensarse que cuando en el curso del proceso penal se califica provisionalmente la conducta como típica y antijurídica, no puedan los fiscales adoptar medidas judiciales que protejan o garanticen los derechos violentados a las víctimas de un delito o a quienes resulten perjudicados por la comisión del hecho punible. Obsérvese que los efectos de un acto ilícito no puede persistir en el tiempo, hasta cuando el juez dicte la respectiva sentencia. Es por eso que la Constitución y la ley les han otorgado la facultad, en lo posible, de restablecer los derechos que resulten vulnerados por medio de la conducta punible.

Vale la pena aclarar que la adopción de medidas de protección tendientes a restablecer el derecho de las víctimas tiene como único fin evitar que el ilícito continúe causando efectos nocivos, dañosos o lesivos; pero en manera alguna busca otorgar a los perjudicados de un hecho punible un mejor derecho del que tenían o poseían originalmente.

En conclusión, cuando se trata de actuaciones policivas o administrativas originadas por medios ilegales, lo que le corresponde al fiscal en ejercicio de sus funciones es establecer dicha ilicitud y restablecer los derechos que hayan resultado afectados. Cosa distinta es la culpabilidad del sujeto activo, la cual única y, exclusivamente, puede ser declarada por el juez de la causa, dentro de la etapa de juzgamiento, a través de sentencia absolutoria o condenatoria.” Es por lo anterior por lo que se puede avizorar la pretensión de los actores de convertir la acción de tutela en una instancia judicial adicional, como medio alternativo que se anteponga a los medios ordinarios de defensa judicial, desconociendo así su naturaleza y conllevando a un ostensible menoscabo de la independencia y autonomía inherentes del poder judicial.

Por otra parte, esta Célula comparte el argumento del a quo referido a que cuentan los tutelantes con el escenario idóneo en dónde proponer sus tesis sobre el posible quebrantamiento del principio del non bis in ídem, al no haberse aún determinado de manera concreta la responsabilidad en los hechos denunciados y si corresponden con los hechos conocidos y debatidos en otrora oportunidad, pues hasta el momento se encuentra la investigación en fase preliminar y si bien ya existen algunos indiciados no se puede proclamar su ausencia de responsabilidad definitiva en virtud de una decisión con fuerza de cosa juzgada, imponiéndose por ello alegar tales circunstancias ante las autoridades competentes.

Más aún cuando no se puede perder de vista que el objeto de debate hasta ahora se ha centrado en el restablecimiento de derechos y no en la responsabilidad de cada uno de los accionantes por la conducta denunciada, pues las medidas acá atacadas los afectaban en calidad de poseedores y no necesariamente de indiciados. Estas razones llevan a la Sala, como ya se había anunciado a confirmar la sentencia impugnada.

En razón de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero-. Confirmar el fallo objeto del recurso. Segundo-. Notifíquese esta decisión en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1.991. Tercero.-.

Remítase el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Artículo 1 y 2 de la Carta Política. � Artículo 29 de la C.N. � “En calidad de de (sic) apoderado de varias personas que fueron citadas los 27 y 28 de agosto del presente año ante esta Fiscalía a una audiencia de conciliación en la querella de la referencia, con todo respeto solicito… ” � Corte Constitucional, Sentencia T-489 de 2008 1 15