CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 44.664 MAURICIO GARCÉS CÁDENAS Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 327. Bogotá, D.C., quince de octubre de dos mil nueve. VISTOS Decide la Corte la demanda de tutela instaurada, a través de apoderado, por MAURICIO GARCÉS CÁRDENAS, en protección de su derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUCARAMANGA y el JUZGADO PPROMISCUO DEL CIRCUITO DE SAN VICENTE DE CHUCURÍ, a cuyo trámite se dispuso la vinculación de la FISCALÍA ÚNICA SECCIONAL del último municipio enunciado.

LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN: 1. Del libelo de tutela y de la información allegada a la actuación se desprende que el Juzgado Promiscuo del Circuito de San Vicente de Chucurí, mediante sentencia del 31 de mayo de 2006, condenó a GARCÉS CÁRDENAS a la pena principal de 8 años de prisión, al hallarlo responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo. 1.1.

La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, al conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa, a través de fallo del 16 de marzo de 2009, confirmó parcialmente la decisión emitida por el a quo con las modificaciones consistentes en condenar al accionante a la pena principal de 68 meses y 14 días de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por término igual al de la pena privativa de la libertad.

Igualmente, decretó la nulidad parcial de lo actuado, a partir de la resolución de acusación, inclusive, a efectos de que se variara la calificación jurídica de la imputación, toda vez que se apreció la existencia de una irregularidad sustancial que afectaba el debido proceso, pues, de los elementos de juicio existentes en la actuación se desprendía que el actor abusó sexualmente de la menor a través del empleo de la fuerza, sin descontar que la niña no consintió la actitud erótica desplegada por el enjuiciado. 2.

En virtud de la nulidad decretada por el cuerpo colegiado, la Fiscalía Seccional de San Vicente de Chucurí, mediante resolución del 9 de junio de 2009, calificó el mérito del sumario acusando al señor GARCÉS CÁRDENAS como presunto autor responsable del delito de acceso carnal violento agravado. 2.1. El Juzgado Promiscuo del Circuito de San Vicente de Chucurí, recibió el proceso el 24 de agosto pasado, ordenando el trámite dispuesto en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000 en cuyo desarrollo el abogado defensor presentó solicitud de nulidad con base en la irregularidad en que habría incurrido la colegiatura accionada en auto del pasado 18 de marzo de 2009.

Surtido el término de traslado, el juzgador señaló fecha para la práctica de audiencia preparatoria el 16 de octubre del presente año. 3. Ahora el accionante, en ejercicio de la acción constitucional, pretende que el juez de tutela decrete la nulidad de la providencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, y como consecuencia de ello deje sin efecto el proceso que actualmente se adelanta en el Juzgado Promiscuo del Circuito de San Vicente de Chucurí, pues, en su criterio, la célula judicial accionada vulneró su derecho al debido proceso al inobservar los principios de prohibición de doble incriminación y cosa juzgada, por cuanto se le está procesando dos veces por un mismo hecho.

Por lo tanto, dice, de existir un error en la calificación jurídica de la conducta el juez plural debió declara la nulidad de toda la actuación y no de manera parcial. 4. En el trámite de la acción constitucional acudió la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, M.P. Dr. Luis Jaime González Ardila, quien luego de efectuar el recuento de la actuación procesal, indicó que en el fallo de segunda instancia se precisó que una de las conductas desplegadas por el acusado trascendió la esfera de los comportamientos sexuales abusivos para incurrir en las que la normatividad penal tipifica como violentas, circunstancia que condujo a la colegiatura a invalidar parcialmente la actuación a fin de que se subsanara el yerro y se variara la calificación jurídica al tipo penal de acceso carnal violento.

Considera que no se trasgredió el principio al non bis in idem, toda vez que la imputación fáctica que hizo la Fiscalía del acontecer delictivo estaba integrado por varios encuentros sexuales y esa Corporación estimó que el primero de ellos trascendía a la esfera de las conductas abusivas y fue específicamente respecto de esa cópula que se decretó la nulidad con el propósito de que se imputara la conducta punible correcta.

Señala que la decisión adoptada responde al criterio jurisprudencial indicado en auto del 23 de abril de 2008, emanado de la Corte Suprema de Justicia, en el que se precisó que la única variación de la calificación jurídica para agravar la situación del procesado en la fase de juicio, es la que se presenta como consecuencia de la prueba sobreviniente y en los demás casos la enmienda debe decretarse desde el momento en que se cometió el olvido a la incriminación. 5.

Por su parte, el Juez Promiscuo del Circuito de San Vicente de Chucurí, además de hacer un recuento de la actuación procesal, indicó el estado en que se encuentra el proceso adelantado en contra de GARCÉS CÁRDENAS, luego de que fuera dispuesta la variación de la calificación jurídica por el cuerpo colegiado, precisando que está pendiente la práctica de la audiencia preparatoria en la que se resolverá la nulidad deprecada por el defensor del actor, quien la fundamentó en los mismos hechos que son objeto de esta acción constitucional.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Siendo la tutela un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de “ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad” que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional.

Tan exigente es, que según la doctrina constitucional los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ameritan: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. “Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.”. f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Los anteriores requisitos, se insiste, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido ratificados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 08 de junio de 2005, luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mentadas providencias, en el sentido de que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas sólo pueden tener cabida “… si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto” (C-590 de 2005) –Subrayas fuera del original-. Su cualidad habilitadora, en el caso de los primeros, hace que su ausencia repercuta en la declaratoria de improcedencia de la acción. Para la Sala, no está por demás indicar que cuando la acción de tutela se dirige contra providencias judiciales, su procedencia no es excepcional, sino excepcionalísima, pues corre el demandante con la carga de demostrar la presencia de una o varias de las causales de procedibilidad que esta Corporación ha venido acogiendo, en posición compartida con la Corte Constitucional, que en reciente pronunciamiento expresó: “ La eventual procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales y otras providencias que pongan fin al proceso tiene connotación de excepcionalísima, lo cual significa que procede siempre y cuando se cumplan unos determinados requisitos muy estrictos que la jurisprudencia se ha encargado de especificar ” –Negrillas y subrayas fuera del original- Sentencia T-780 de 2006, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

Baste entonces con que se incumpla uno de los requisitos de habilitación tan profusamente expuestos en esta providencia, para relevar al juez de tutela del estudio de fondo del asunto puesto a su conocimiento. Recuerda la Sala que si bien la tutela resulta un mecanismo que en su términos procesales es más efectivo que los medios ordinarios propios del proceso, no se puede desconocer que la propia Constitución Política su artículo 86 determinó que: “ Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial ”, disposición que a la vez fue reafirmada por el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991: “ La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otras recursos o medios de defensa judiciales ”, de manera que, existiendo otros medios adecuados de defensa, a ellos primero se debe acudir previo a hacerlo ante el juez constitucional. Por eso se ha dicho insistente y pacíficamente: “ Por lo tanto, evidente resulta la improcedencia del amparo, tratándose de un proceso penal que está en trámite, en donde las autoridades accionadas se han pronunciado sobre los asuntos de su exclusiva competencia, sin que resulte posible que el juez constitucional, a modo de tercera instancia, revise el acierto o desacierto de tal decisión o que se pronuncie sobre hechos presuntamente constitutivos de vicios al interior de esa actuación.” En ese mismo sentido: “ La acción de tutela tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales en los casos en que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, pero no tiene como propósito brindarle protección supletoria a los derechos constitucionales fundamentales, pues es ajeno a su naturaleza reemplazar los procesos ordinarios o especiales que para la situación dada, haya previsto el legislador.” Es el proceso penal, en este contexto, el mecanismo de protección más expedido para aquellos que intervienen en él -sin importar la calidad en que actúan- y a sus cauces normales deben sujetarse, teniendo en cuenta que su terminación, por regla general, sólo se da en virtud de una sentencia, ya sea de primera o de segunda instancia. Hasta que ello ocurra, la intervención del juez de amparo está restringida y mal se hace cuando se acude a la tutela para cuestionar decisiones que no tienen la entidad de finiquitar el diligenciamiento, bien porque resuelven aspectos sustanciales pero no centrales, o bien porque sólo le dan trámite al mismo.

Costumbre inadecuada y lamentablemente difundida, aquella de acudir a la tutela cada vez que en el trámite del proceso se niega o concede una petición, pues con ello se convierte este instrumento constitucional excepcional, en uno paralelo a los medios ordinarios de defensa, una especie tercera instancia sin ningún soporte en nuestro Estado de Derecho.

En el asunto que ocupa la atención de la Sala, la actuación procesal a la cual se refiere el accionante –radicado en el Juzgado Promiscuo del Circuito de San Vicente de Chucurí bajo el número 2009-00137-00- se encuentra en trámite, motivo suficiente para la improcedencia del amparo demandado puesto que, dentro de dicho proceso penal, en su condición de procesado, a muto propio o por intermedio de su defensor, cuenta con medios idóneos de defensa judicial para reclamar el amparo de las garantías que considera conculcadas durante el trámite del proceso que se encuentra ad portas de la fase de juicio.

En efecto, conforme lo informó el Juez de Circuito, el proceso se encuentra pendiente por practicar la audiencia preparatoria –artículo 401 de la Ley 600 de 2000- oportunidad en la que el juez, entre otras actuaciones, se pronunciará acerca de las nulidades solicitadas en el traslado del artículo 400 ibídem, entre ellas, la deprecada por el defensor del accionante, quien la habría fundamentado con base en las mismas consideraciones que invoca en esta acción constitucional.

Además, podrá ejercer el contradictorio a través de los recursos ordinarios en contra de aquéllas decisiones que puedan ser contrarias a sus intereses. En consecuencia, al existir un escenario natural de discusión, la tutela demandada se torna improcedente, conforme a la previsión contenida en el numeral 1° del artículo 6°, del Decreto 2591 de 1991.

Sobre este particular aspecto, la Corte Constitucional ha señalado: “De acuerdo, también, con la amplia jurisprudencia de la Corte, la acción de tutela es improcedente cuando el proceso no ha concluido y se pide la protección del juez constitucional para atacar providencias judiciales en trámite en las que se alegue una vía de hecho, por la sencilla razón de que no obstante la posible irregularidad que se hubiere presentado en el trámite del proceso correspondiente, al no estar culminada la actuación, existen normas en el procedimiento para que el afectado alegue oportunamente estas deficiencias, bien sea, pidiendo nulidades, interponiendo recursos, interviniendo en el proceso, todo con el fin de defender sus derechos.

Es decir, la improcedencia de la acción de tutela, en estos casos, radica en al existencia de otro medio de defensa judicial, dentro del propio proceso. De allí que la Corte ha señalado que no toda irregularidad en el trámite de un proceso constituye una vía de hecho amparable a través de esta acción. En la sentencia T-296 de 2000 se dijo: “Para analizar cada uno de estos puntos, se tomará como parámetro la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la vía de hecho.

Esta Corporación ha señalado que cuando en la acción de tutela se alega tal situación en relación con las distintas etapas de un proceso, o en la propia sentencia, la intervención del juez de tutela, por ser estrictamente excepcional, debe estar encaminada a determinar si a pesar de existir errores o faltas en los procesos, éstos pueden ser corregidos en el propio proceso, a través de los distintos mecanismos que prevé la ley.

Es decir, si para su corrección se pueden proponer recursos, pedir nulidades, etc. En otras palabras, no toda irregularidad en el trámite de un proceso, o en la sentencia misma, constituye una vía de hecho amparable a través de la acción de tutela. Este rigor para conceder la acción de tutela cuando se alegan vías de hecho, obedece al debido entendimiento del artículo 86 de la Constitución, en cuanto al carácter excepcional de la acción de tutela, su procedencia únicamente cuando no exista para el afectado otro medio de defensa judicial y por el respeto por la cosa juzgada por parte del juez constitucional.” (Sentencia T-296 de 2000, MP, Alfredo Beltrán Sierra).

Así las cosas, es indiscutible que la accionante no puede utilizar la acción constitucional como mecanismo paralelo o simultáneo a los instrumentos de defensa judiciales que vienen de mencionarse, convirtiendo al juez constitucional en sustituto del ordinario. Asumir una postura como la pretendida, sería tanto como desconocer y pretermitir las decisiones que en ejercicio de la competencia funcional, corresponde proferir a los funcionarios competentes en el trámite de los procesos conforme al procedimiento previsto en la Ley 600 de 2000 y abordar en abierta contraposición a la finalidad y alcance de la tutela, frente al desarrollo del juicio en curso, máxime cuando no se comprobó la existencia de un perjuicio irremediable.

Corolario de lo anterior, se negará el amparo solicitado. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: NEGAR, por improcedente, la tutela de los derechos constitucionales fundamentales invocados por MAURICIO GARCÉS CÁRDENAS.

SEGUNDO. NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Fallo C-590 de 08 de junio de 2005 y T-332 de 2006. � Ibídem. � Ibídem. � Sentencia de Tutela de noviembre 28 de 2006, proceso No. 28632. � Sentencia de tutela de agosto 29 de 2006, proceso No. 27251. � Sentencia T- 418 de 2003. _1247636078.doc