República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado No. 44653 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente STL2999-2013 Tutela No. 44653 Acta Extraordinaria No. 85 Bogotá D. C., tres (3) de septiembre de dos mil trece (2013). Decide la Corte sobre la impugnación que interpuso a través de apoderado judicial el accionante JOHN STID VILLALBA CARRILLO y la DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR DEL EJÉRCITO NACIONAL contra la providencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ el 24 de mayo de 2013, dentro de la acción de tutela que instauró JOHN STID VILLALBA CARRILLO en contra del MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA.

I -.

ANTECEDENTES 1. El accionante interpuso la presente acción de tutela, en procura de la protección de sus derechos fundamentales a una vida digna, al trabajo, al mínimo vital, al debido proceso, a la igualdad, a la protección especial a personas disminuidas, a la salud y a la seguridad social integral, los cuales considera le fueron vulnerados por la entidad accionada.

Señala el tutelante que ingresó al Ejército Nacional como soldado regular el 2 de agosto de 1998 y por un periodo de un año seis meses y 3 días. Luego prestó sus servicios como soldado voluntario entre el 1º de octubre de 2000 y hasta el 31 de octubre de 2003, y a partir del día siguiente como soldado profesional y hasta el 20 de junio de 2007, momento en que de manera voluntaria se retiró. Agrega que el 15 de septiembre de 2008, por solicitud propia, fue reintegrado al Ejército Nacional.

Informa que estando en actividad militar “ se presentó un combate con las FARC, donde fueron dados de baja 1 suboficial y 6 soldados profesionales ”, situación que le ocasionó “ estrés, sueños y pesadillas constantes ”. En atención a su situación y luego de valoraciones, controles y tratamientos, el 16 de diciembre de 2011 se realizó Junta Médica Laboral en la que se dictaminó “ una disminución de la capacidad psicofísica del 19.92%, no apto para actividad militar ”.

Indica que el 18 de enero de 2013, se le notifica al peticionario que mediante OAP No. 2209 de 2012, se le retira del servicio activo por disminución de su capacidad psicofísica. Expone que “ no puede sacar citas médicas ni continuar con el tratamiento de llevaba, por cuanto no tiene los medios y recursos económicos suficientes para hacerlo, así mismo, su esposa no puede trabajar ya que el Señor VILLALBA CARRILLO no puede estar sólo y aún continua su trastorno depresivo y estrés postraumático ”.

Se duele el accionante de la decisión de desvinculación que fuera adoptada, pues considera que en ella la entidad accionada deja muy en claro que su retiro del servicio obedeció a la disminución de su capacidad psicofísica “ creando con ello un estigma laboral y un señalamiento ante cualquier entidad pública o privada, además de la que ya por si misma existe respecto de estas personas.

En consecuencia de lo anterior, es fácil prever (…) que a esta persona nunca la contratarán por esa misma circunstancia de discapacidad, marginándole de su vida laboral normal después de prestarle los servicios por más de trece años al Ejercito Nacional ” (negrillas y subrayas propias del texto). Manifiesta además que con dicha decisión se le causó un perjuicio irremediable pues al no tener un ingreso fijo mensual con que sufragar sus necesidades básicas así como las de su familia, se le pone en condiciones de desigualdad e inferioridad pues actualmente no cuenta con servicio de salud y menos aún, como atender su un mínimo vital.

En ese orden de ideas, solicita al juez de amparo, tutelar los derechos fundamentales invocados y, como consecuencia de ello, se ordene a la entidad accionada la reincorporación del actor con efectividad a la fecha de la baja al cargo que ocupaba como soldado profesional, o a otro de igual o superior categoría con el reconocimiento de todos los sueldos, prestaciones dejadas de disfrutar así como los demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha en que fue retirado del servicio hasta aquella en que sea efectivamente reincorporado a la entidad sin solución de continuidad, así como que se suspenda el acto administrativo de retiro laboral. 2.

Mediante providencia calendada de 24 de mayo de 2013, la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, estimó que resultaba improcedente la solicitud de reintegro. Consideró, en síntesis, que cuando el Tribunal Médico Laboral conceptúa negativamente la reubicación laboral del miembro de la Fuerza Pública que ha sufrido una mengua en su capacidad laboral, tal decisión no puede entrar a controvertirse a través de la acción de tutela, toda vez que para tal fin existen las acciones jurisdiccionales pertinentes; que para el presente caso sería la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en donde se puede solicitar la suspensión provisional del acto de retiro.

Sin embargo, concedió el amparo de los derechos fundamentales del accionante a la salud y a la seguridad social, para lo cual ordenó al Ministro de Defensa Nacional que procediera a reanudar en caso de que se hubiere suspendido, el suministro de la atención médica necesaria de acuerdo a la patología que padece el accionante. 3. Inconformes con la anterior decisión, el accionante y la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional la impugnaron tal como se advierte a folios 164 a 173 y 185 a 187, respectivamente.

El peticionario se remite a los mismos argumentos que sirvieron de fundamento al escrito de tutela, reiterando que lo que se pretende con la presente acción constitucional es que se ordene su reintegro a la institución militar con el pago de salarios y prestaciones sociales, pues el perjuicio no ha cesado ya que el tribunal no tuvo en cuenta que es cabeza de familia y que no tiene trabajo ni ningún tipo de protección ni de seguridad social.

Agregó que el fallador de primera instancia esta desconociendo el derrotero jurisprudencial fijado en sentencias T-503 de 2010 y T–081 de 2011. Más aún si se tiene en cuenta que el artículo 10 del decreto 1793 de 2000, norma en que se apoyó la accionada para el retiro del servicio, fue declarada inconstitucional por vía de tutela. Por su parte la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional impugnó la decisión al considerar que la falta de notificación de la acción a esa dependencia genera una nulidad en todo el trámite de la acción de amparo II-.

CONSIDERACIONES La Constitución de 1991 consagró la acción de tutela como uno de los mecanismos para garantizar la eficacia de los derechos fundamentales. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Descendiendo al caso que nos ocupa, considera la Sala que la determinación sobre la procedencia de las pretensiones de reintegro que se reclaman en el escrito de acción es asunto que en manera alguna sea de competencia del juez de tutela, a quien no le es dado arrogarse funciones que competen a otras autoridades, sino que estos pronunciamientos se logran mediante las acciones o recursos conducentes, donde sea el juez competente el que indique si le asiste o no la razón al peticionario, y en este orden de ideas mal podría predicarse vulneración de derecho fundamental alguno. Lo anterior máxime cuando no es la acción de tutela el mecanismo idóneo para declarar ineficaz el acto administrativo por medio del cual se dispuso el retiro del accionante y se proceda a su reintegro, ya que éste cuenta con otro medio de defensa judicial al cual puede acudir y donde puede solicitar la suspensión provisional del acto administrativo atacado mientras se pone fin al litigio, medida cautelar prevista por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo contra este tipo de actos, amén que de los hechos señalados en el escrito de tutela, no se advierte la causación de un perjuicio irremediable al accionante que amerite la protección de sus derechos como mecanismo transitorio.

Debe tenerse en cuenta además que ni la Junta ni el Tribunal Médico Laboral luego de realizar la valoración médica correspondiente al accionante, dieron concepto favorable de aptitud para actividad militar, tal como consta a folios 47 a 53 del cuaderno de tutela, de forma tal que no existe un soporte jurídico para concluir que el actor debe ser reincorporado a las operaciones militares que desarrolla el Ejército Nacional, en una actividad que resulte acorde con sus condiciones psicofísicas, a diferencia de casos anteriores evaluados por esta Sala y en los que, al contar con concepto médico favorable y tratándose de soldados profesionales, se procedió a despachar favorablemente la solicitud de reubicación peticionada en cada una de ellas.

Al respecto, esta Sala de Casación Laboral, al resolver una acción de tutela de similares condiciones a la que hoy es objeto de impugnación, concluyó: “A diferencia de casos anteriores evaluados por la Sala, ni la Junta de Calificación Médica ni el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, recomendaron la reubicación laboral del actor; por el contrario, a folio 53 del cuaderno principal aparece un oficio del mencionado Tribunal con fecha de 11 de enero 2011, donde expresamente se recomienda “NO REUBICACIÓN LABORAL”.

En consecuencia frente a ese concepto desfavorable de reubicación, dado por la autoridad competente, es imposible entrar a discutir a través de esta acción constitucional los fundamentos técnicos que se tuvieron para verificar la situación laboral del actor y su consecuente retiro del servicio. No siendo viable por esta circunstancia ordenar el reintegro del actor a la Institución, pues estaría el juez de tutela desbordando su órbita de competencia.” (Sentencia del 26 de abril de 2011, Rad. 31923.) Criterio este, que ha sido la posición reiterada de esta Sala al estudiar casos similares, en donde expresamente la autoridad médica competente en su dictamen no sugiere reubicación laboral.

Así se puede evidenciar en los fallos con radicados 32657 del 24 de mayo de 2011, 37155 del 12 de marzo de 2012 y 40211 del 2 de octubre de ese mismo año, entre otros. Así las cosas, teniendo en cuenta que la orden administrativa que dispuso el retiro del peticionario tuvo como fundamento los dictámenes médicos rendidos por las autoridades competentes para ello, en los que se determinó que el actor era “NO APTO – PARA ACTIVIDAD MILITAR”, desvinculación que tuvo como fundamento disposiciones legales vigentes que únicamente pueden ser controvertidas ante la jurisdicción contencioso administrativa, se dispondrá la confirmación de la sentencia recurrida.

Respecto a lo aducido por el recurrente en su escrito de impugnación, en donde afirma que mediante fallos de tutela T-503 de 2010 y T-081 de 2011 se declaró la inconstitucionalidad del artículo 10º del Decreto 1793 de 2010, el cual sirvió de soporte para su retiro del servicio, debe señalarse que la acción de tutela no está instituida para tal fin, incluso, las mismas decisiones a los que hace referencia aclaran que tal normativa no ha sido objeto de pronunciamiento por parte del Consejo de Estado y por este motivo la estipulación referente al retiro del servicio de los soldados profesionales se encuentra amparada por presunción de constitucionalidad y legalidad.

Sin embargo, lo que se ocurrió en estos casos fue que se hizo uso de la excepción de inconstitucionalidad, a efectos de inaplicar una norma frente a un caso concreto por considerarla contraria a la Constitución, decisión que produce es efectos inter partes. Finalmente, respecto a lo aducido por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, en tanto afirma que le fue vulnerado su derecho al debido proceso por cuanto solo fue enterada de la acción cuando ya se había dictado la decisión por parte del juez constitucional de primera instancia, una vez revisado las actuaciones surtidas se observa que al Ejército Nacional se le puso en conocimiento del inicio de acción, quien, incluso, a través de la Dirección Jurídica, y previa remisión que hiciera la dirección de negocios generales de esa entidad (fl. 147), dio respuesta a la misma oponiéndose a lo peticionado.

En este orden de ideas, y sin que se hagan necesarias otras consideraciones, habrá de confirmarse la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1-. CONFIRMAR el fallo de tutela proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ el 24 de mayo de 2013, dentro de la acción instaurada a través de apoderado judicial por JOHN STID VILLALBA CARRILLO contra el MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA. 2-.

COMUNICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3-. ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 9