CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA N° 44647 República de Colombia ALCIBIADES HERNÁNDEZ HERMANN Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 44647 República de Colombia ALCIBIADES HERNÁNDEZ HERMANN Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta N° 342 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de octubre de dos mil nueve (2009).

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir la impugnación presentada por el señor ALCIBIADES HERNÁNDEZ HERMANN en contra del fallo de tutela proferido el 23 de septiembre de 2009 por una de Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que negó el amparo de los derechos fundamentales del debido proceso, igualdad, vida digna, seguridad social, mínimo vital y especial protección de las personas de la tercera edad, presuntamente vulnerados por el Grupo Interno de Trabajo, Gestión Pasivo Social Puertos de Colombia del Ministerio de la Protección Social.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El señor ALCIBIADES HERNÁNDEZ HERMANN afirma que por medio de la Resolución No. 000787 de 2 de octubre de 2001, el Grupo Interno de Trabajo, Gestión Pasivo Social Puertos de Colombia del Ministerio de la Protección Social, reconoció en su favor pensión de jubilación, efectiva desde el 25 de septiembre de 1997, cuyo pago recibió normalmente hasta abril de 2009.

Precisa que al indagar acerca del motivo de la suspensión del pago de su mesada, la entidad accionada le informó que tal determinación fue en cumplimiento de una comunicación de la Fiscalía General de la Nación, conforme a la cual solicitó investigar posibles irregularidades en razón del doble reconocimiento pensional a varias personas por la Empresa Puertos de Colombia y el Seguro Social.

La orden emitida por la fiscalía fue investigar el posible doble pago pensional con dinero del Estado, motivo por el cual, a su juicio, la decisión de la administración de suspender el pago de su mesada es arbitraria, máxime cuando en la actualidad cuenta con sesenta y seis años de edad y dicha prestación económica la destina para cubrir sus necesidades básicas y las de su familia.

Por lo anterior, solicita amparar las garantías fundamentales invocadas y ordenar a la entidad accionada que en el menor tiempo posible levante la suspensión del pago de su mesada pensional, “originada por la decisión arbitraria de la administración”. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1. El Tribunal Superior de Bogotá admitió la demanda de tutela en cumplimiento de lo ordenado por esta Sala de Decisión de Tutelas en auto del pasado 3 de septiembre, ordenó vincular a la entidad accionada, al Seguro Social y a la Fiscalía General de la Nación. 2.

La Coordinación del Área de Prestaciones Económicas del Grupo Interno de Trabajo, Gestión Pasivo Social Puertos de Colombia del Ministerio de la Protección Social, al atender el requerimiento de la autoridad competente, señaló que ALCIBIADES HERNÁNDEZ HERMANN con anterioridad promovió acción de tutela por similares hechos y pretensiones, cuyo trámite estuvo a cargo de una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, motivo por el cual solicita declarar que actuó temerariamente.

Subsidiariamente, pide negar el amparo de tutela invocado, por cuanto no ha desconocido derecho fundamental alguno y la actuación de la administración obedece a un estricto cumplimiento de la Carta Política y el ordenamiento legal. La suspensión del pago de la mesada pensional es transitoria, mientras el actor ofrece las explicaciones pertinentes frente al doble reconocimiento pensional y administrativamente se establece o descarta el doble pago pensional con desconocimiento de normatividad constitucional y legal. 3.

El Tribunal Superior de Bogotá en su respectiva Sala de Decisión Penal, descartó el supuesto actuar temerario del actor, por cuanto al constatar la información de los asuntos referenciados por el Grupo Interno de Trabajo, Gestión Pasivo Social Puertos de Colombia del Ministerio de la Protección Social, estableció que se trata de acciones de tutela promovidas en contra de la misma entidad pero por diferentes actores.

Dilucidado lo anterior, negó la solicitud de amparo. Estimó que no se desconoce derecho fundamental alguno al actor, puesto que la decisión de suspender el pago de su pensión de jubilación tuvo dos fundamentos, por una parte, el cumplimiento de una norma constitucional –artículo 128- y, por otra, el deber legal de verificar los soportes que en su momento sirvieron de base para reconocer y pagar la pensión, al tenor de lo previsto en el artículo 19 de la ley 797 de 2003.

También consideró que la condición de adulto mayor no es suficiente para la procedencia excepcional de la solicitud de amparo, por cuanto cada situación debe ser analizada de manera individual. En el caso concreto, de acuerdo con la documentación aportada, al actor se le suspendió el pago de la mesada pensional de $1.706.532 y continúa recibiendo la reconocida por el Seguro Social en cuantía de $5.393.063, suma dineraria que le permite vivir dignamente y cubrir sus necesidades básicas. 4.

El accionante en desacuerdo con el fallo lo impugna. Afirma que si bien el artículo 128 de la Carta Política consagra que no se puede recibir más de una pensión que provenga del tesoro público; en su caso, la mesada pensional reconocida por el Seguro Social, no proviene de fondos públicos, sino privados y dicha entidad no actúa como administradora de los mismos.

Agrega que la decisión de la administración, desconoció el principio de presunción de inocencia y le impidió ejercer el derecho de contradicción, por cuanto antes de suspender el pago de su mesada hasta cuando se determine si es legal o no, estaba obligada a adelantar una actuación administrativa que le permitiera defenderse de esa decisión que cataloga de arbitraria y abusiva.

PARA RESOLVER SE CONSIDERA De conformidad con el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, es competente la Sala para pronunciarse respecto de la impugnación interpuesta en contra del fallo de tutela proferido por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá. La demanda de tutela presentada por ALCIBIADES HERNÁNDEZ HERMANN se dirige a que, por vía de este mecanismo de protección constitucional, se deje sin efecto el oficio No. GPSCPC-AP-204 de 21 de mayo de 2009, a través del cual el Grupo Interno de Trabajo, Gestión Pasivo Social Puertos de Colombia del Ministerio de la Protección Social, ordenó a Fopep suspender transitoriamente el pago de su mesada pensional en cuantía de $1.706.532.26, por haber detectado que “recibe simultáneamente pensión por el Seguro Social y por la empresa Puertos de Colombia”.

En orden a decidir la impugnación interpuesta, advierte la Sala que como la solicitud de amparo está orientada a reprochar la decisión administrativa contenida en el oficio No. GPSCPC-AP-204 de 21 de mayo de 2009 emitido por la entidad demandada que ordenó suspender transitoriamente el pago de la mesada pensional del actor, cualquier reparo frente a dicho acto administrativo puede hacerlo valer en ejercicio de la acción de nulidad en cualquier tiempo o la de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término legal otorgado para el efecto, en ambos casos con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional de dicha decisión de conformidad con lo previsto en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989.

Así las cosas, al existir medios judiciales idóneos al alcance del accionante para controvertir la determinación adoptada por la Grupo Interno de Trabajo, Gestión Pasivo Social Puertos de Colombia del Ministerio de la Protección Social, la acción de tutela es improcedente, al tenor de lo previsto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

Ahora bien, determinado como está en este asunto que el actor cuenta con medios ordinarios para la defensa de sus derechos, en relación con el perjuicio irremediable frente a las garantías constitucionales afectadas o amenazadas, como presupuesto excepcional de procedencia de la acción de tutela, resulta pertinente recordar que la Corte Constitucional ha establecido los requisitos que se deben cumplir para habilitar la intervención inmediata del juez constitucional de manera transitoria, definición que se ha reiterado en varios pronunciamientos, entre ellos, en el siguiente: “Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.

Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.

Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (subrayas fuera del texto original).”. En el asunto examinado, el actor no expresó ni acreditó estar frente a un evento de perjuicio irremediable que haga pensar en el amparo temporal de las garantías invocadas, puesto que, si bien aseveró contar con sesenta y seis años de edad, tal condición de persona mayor no puede valorarse como presupuesto suficiente para reconocer la procedencia excepcional de la tutela, máxime cuando según la documentación aportada por el Grupo Interno de Trabajo, Gestión Pasivo Social Puertos de Colombia del Ministerio de la Protección Social, el valor de la mesada suspendida es de $1.706.532.26 y la que en la actualidad le paga el Seguro Social asciende a $5.393.063, suma de dinero que le permite vivir dignamente, mientras la administración o, en su defecto, el juez natural competente determinan, de manera definitiva, si vulneró el artículo 128 de la Carta Política que prohíbe el pago de más de una mesada pensional con dineros del Estado.

En conclusión, la decisión de no agotar los mecanismos de defensa judicial al alcance del actor y la no acreditación de un perjuicio grave e inminente frente a la presunta actuación irregular de la administración, constituyen presupuestos suficientes para confirmar el fallo de tutela que negó la solicitud de amparo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

CONFIRMAR la sentencia impugnada, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � Por medio del cual declaró la nulidad de lo actuado por indebida integración del contradictorio. � Cfr. Folio 24 de la actuación de la primera instancia. � Cfr. Folio 27 del cuaderno de la actuación de la primera instancia. � Corte Constitucional.

Sentencia T – 823 de 1999. 8 10