CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación 44623 A/. SOL MARIA CELIS OSORIO Corte Suprema de Justicia República de Colombia Impugnación 44623 A/. SOL MARIA CELIS OSORIO Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ¡Error!Marcador no definido. SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISION EN TUTELA- Magistrado Ponente ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta de Sala No. 340 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de octubre de dos mil nueve (2009) VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por el Director de Sanidad de la Policía Nacional contra el fallo del 15 de septiembre de 2009 proferido por una Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante el cual resolvió tutelar el derecho fundamental a la salud de la menor M.I.M.C. invocado por su madre SOL MARIA CELIS OSORIO.

I.

ANTECEDENTES Fueron expuestos por el Tribunal Superior en el fallo recurrido, así: “SOL MARIA CELIS OSORIO, en representación de su hija menor de edad, M.I. quien padece un problema hepático, presentó demanda de tutela de sus derechos fundamentales, pues a pesar de su condición y estar afiliada al sistema de salud de la Policía Nacional como beneficiaria de su padre, se retarda la atención que necesita, la práctica de los exámenes y el suministro de los medicamentos, implementos y tratamientos ordenados por sus médicos para procurar el diagnóstico de la enfermedad y el mejoramiento de su calidad de vida.

Por esa razón, procura el juez constitucional, la orden para que se le practiquen la totalidad de exámenes requeridos para determinar su condición y el tratamiento a seguir. Adicionalmente, disponga el suministro del tratamiento integral que resulte pertinente, incluyendo hospitalización en UCI, terapias, medicamentos y procedimientos. Adicionalmente, debido a que la única opción de atención en pediatría hepática se encuentra en el Hospital Universitario San Vicente de Paul de Medellín, a donde se han tenido que desplazar por sus propios medios, se imponga al servicio de salud de la pequeña” II.

DEL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá el día 15 de septiembre de 2009 tuteló el derecho fundamental a la salud de la pequeña M.I.M.C., al considerar que: i) el derecho a la salud de un menor de edad opera de manera directa, pues la Carta Política otorga especial protección a la niñez y considera éste como derecho fundamental debiéndose prestar los servicios que requiere a pesar de que no estén incluidos en los planes obligatorios de salud; y ii) en los eventos donde se vea comprometida la vida digna, integridad física o la seguridad social de un paciente se debe inaplicar la normatividad sobre POS, brindándose el tratamiento integral que se requiera cuando se trata de enfermedades catastróficas, ruinosa o de desarrollo progresivo como la que padece la niña. En consecuencia dispuso: “como definitiva la orden provisional de la práctica de los exámenes requeridos por la menor y proteger las garantías constitucionales amenazadas, ordenando a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional que sin demora y con carácter prioritario, emita las autorizaciones de entrega de medicamentos requeridos por la paciente, en las condiciones que su médico tratante prescriba y por el tiempo que él lo considere, así mismo, que se preste el servicio público en forma integral de manera que se garantice su prestación plena y oportuna, impidiendo el compromiso evidente del derecho a la vida en condiciones dignas de la pequeña.” Además no autorizó el recobro de los sobrecostos al FOSYGA toda vez que: i) la Dirección General de Sanidad Militar es un organismo que pertenece a un sistema de salud especial y por ello no puede ser catalogada como empresa promotora de salud; y ii) el marco normativo que reglamenta el sistema no prevé su repetición a dicho fondo, empero al interior del mismo se dispone la posibilidad de obtener los recursos del fondo-cuenta del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares.

Finalmente se abstuvo de hacer pronunciamiento de fondo entorno a los gastos de traslado de la paciente y su acompañante a la ciudad de Medellín ante el no agotamiento del requisito establecido por la jurisprudencia de la Corte Constitucional relacionado con la solicitud a la encargada de la prestación del servicio y lógicamente su negativa.

III. DE LA IMPUGNACION El Director de Sanidad de la Policía Nacional impugnó el fallo de primera instancia señalando que: i) de la historia clínica de la paciente se extrae que se le han prestado todos los servicios requeridos, indicando de manera particular que los exámenes ordenados y objeto de la demanda tutelar fueron realizados el 4 de septiembre de 2009; ii) en la orden de tutela no se precisa que comprende la “atención integral” de la beneficiaria del sistema; y, iii) le asiste –al igual que a las EPS- al Sistema de Seguridad Social en Salud como a la Dirección de Sanidad de la Policía el derecho a repetir contra el FOSYGA en aras de garantizar el equilibrio financiero y la sostenibilidad de los sistemas, situación que no es ajena por el sólo hecho de estar expresamente excepcionada de la aplicación de la Ley 100 de 1993.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a través del cual fue concedido el amparo demandado por SOL MARÍA CELIS OSORIO en su favor de su menor hija, actuando como su representante legal.

De entrada se advierte la confirmación de la decisión objeto de impugnación, bajo las razones expuestas por el juez constitucional y en mérito de las que se exponen a continuación: La jurisprudencia constitucional ha sido pacífica frente a la acción de tutela al señalarse que es un mecanismo subsidiario y excepcional tendiente a proteger los derechos fundamentales de las personas, cuando aquellos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que la persona carezca de otros medios de defensa judicial.

El derecho a la salud, si bien en un principio fue considerado como un derecho de carácter prestacional, es decir, de naturaleza legal, hoy se ha dado un gran avance frente a la posibilidad de protegerse de manera directa como derecho fundamental -es decir sin que medie su desconocimiento por conexidad con la vulneración de otro derecho de rango fundamental-, en cuyo caso se hace viable su exigibilidad por vía de tutela, a lo cual imprime mayor alcance tratándose de los derechos de los niños y niñas ante la prevalencia de aquéllos sobre los de los demás. “… el estado colombiano no sólo debe garantizar la prestación de un adecuado sistema de seguridad social en salud para cubrir las necesidades de los niños, sino que debe impedir que a través de sus órganos, bien sean estos del poder central o de las entidades territoriales, o de los particulares en los que el Estado ha delegado la función de proporcionar el servicio de salud, se ponga en riesgo o se vulnere tan preciado derecho.

Ello, se reitera, por considerar que los niños forman parte de aquel grupo de personas  a las que por mandato constitucional el Estado debe una especial protección, estando en la obligación de adelantar una política de especial atención hacia ellos. Se concluye que ha sido constante la jurisprudencia de esta Corte en señalar que la salud en el caso de los niños es un derecho fundamental por expreso mandato constitucional, por ello se insiste en esta oportunidad, en que debe prestarse ineludible atención a los mandatos constitucionales referidos, y por tanto, en los casos concretos que lo requieran, es procedente la acción de tutela como mecanismo para lograr su inmediata efectividad.” En el caso bajo estudio si bien es cierto en la impugnación de aduce que ya fueron realizados varios procedimientos por diferentes especialistas e incluso efectuados los exámenes reclamados en el libelo de tutela, no se puede perder de vista que la patología diagnosticada a M.I.M.C. –cirrosis hepática- demanda una atención especial y continua según el tratamiento que establezca su médico tratante; por ello se hace imprescindible en este caso destacar que la atención debe ser integral tal y como lo precisó el a quo y por ende sea necesario prodigar su decisión en sede de impugnación. “( ) En esa medida, el tratamiento médico que se le brinde a los usuarios del servicio de salud no puede limitarse a la atención de urgencias, o al diagnóstico de un médico tratante sin que este se complemente con el suministro de los medicamentos que integran el tratamiento y la realización de terapias de rehabilitación requeridas para una plena u óptima recuperación. ( )”.

El sistema general de seguridad social de salud y las entidades que lo componen deben asegurar a los usuarios tratamientos que impliquen su recuperación total y rehabilitación. Así, en caso de enfermedades catastróficas y de alto riesgo las EPS tienen a cargo una función de protección y salvaguarda de los derechos fundamentales y para ello están en la obligación de prestar los servicios que se dirijan a la restauración y restitución de las condiciones físicas de los afiliados y beneficiarios en observancia del principio de integralidad, supuesto que es del todo relevante en los casos de sujetos de especial protección y concretamente de personas de la tercera edad.” (Subrayas fuera del texto) En ese orden de ideas si bien no se está indicando de manera precisa cuáles son los medicamentos o procedimientos que deben dársele a la niña en virtud de esta orden, ello no significa que no sean determinables, pues en el desarrollo de la atención médica se irán profiriendo las mismas las cuales estén o no cubiertas por el Sistema de Salud deberá serle suministrados, pues lo que se intenta es el restablecimiento de su derecho fundamental a la salud dada la patología diagnosticada y por ello -valga la pena una vez más señalar- el hecho de que no estén contemplados en el plan de salud no los exime en su prestación, eventos en los cuales se debe hacer uso de la excepción de inconstitucionalidad al imponerse el respeto a las máximas constitucionales y en especial al artículo 44.

Esta premisa se encuentra respaldada en la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional que avala la entrega de medicamentos (por ejemplo) no contemplado en el POS –asimilable en este caso al Acuerdo 042 de 2005-, por la vía de tutela: “En muchas oportunidades, esta corporación ha resaltado que la reglamentación y aplicación del Plan Obligatorio de Salud no puede desconocer derechos constitucionales fundamentales, lo cual ocurre cuando una EPS interpreta de manera restrictiva la reglamentación y excluye la práctica de procedimientos o intervenciones y el suministro de medicinas, directamente relacionados con la vida de los pacientes o su dignidad, con el argumento exegético de que se encuentran excluidos del POS.

Esta corporación ha inaplicado la reglamentación que excluye el tratamiento, intervención, medicamento o diagnóstico, para ordenarlo y evitar de ese modo que una reglamentación legal o administrativa impida el goce efectivo de garantías constitucionales y de los derechos a la vida, a la integridad, a la seguridad social y a la salud. Para tal efecto, la Corte ha precisado el deber de demostrar los siguientes presupuestos): “i) Que la falta del medicamento, tratamiento o diagnóstico amenace o vulnere los derechos fundamentales a la vida o la integridad personal del afiliado, lo cual debe entenderse no sólo cuando existe inminente riesgo de muerte sino también cuando la ausencia de ellos afecta las condiciones de existencia digna. ii) Que se trate de un procedimiento, tratamiento o medicamento que no pueda ser sustituido por otro previsto en el POS, o que existiendo éste no tenga la misma efectividad que el excluido y sea necesario proteger el mínimo vital del paciente. iii) Que la orden del tratamiento, procedimiento o suministro del medicamento provenga de un médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud –EPS- a la que se encuentre afiliado el accionante. iv) Que el enfermo acredite que no puede sufragar el costo del procedimiento, tratamiento o medicamento y, además, no tenga acceso a otro sistema o plan de salud para conseguirlo, v. gr. contrato de medicina prepagada o planes de salud ofrecidos por determinadas empresas a sus empleados. ” Verificado lo anterior, es del caso aplicar directamente la Carta Política, toda vez que no es constitucionalmente admisible que la imposición de una reglamentación restrictiva tenga prelación sobre la debida protección y garantía de los derechos fundamentales.” Por otra parte y desechados los argumentos de fondo de la parte impugnante, es necesario precisar de cara a su solicitud de autorización u orden para el recobro al FOSYGA que la misma no resulta procedente por cuanto al ser un régimen expresamente excepcionado del Sistema General de Seguridad Social –Art. 279 de la Ley 100 de 1993- no cuenta con dicha posibilidad.

Por ello sea momento propicio para reiterar la posición de la Corte Constitucional sobre el punto: “Por consiguiente, si bien en términos prácticos puede decirse que la Dirección General de Sanidad Militar, por las funciones que cumple, entre las cuales está la de “Dirigir la operación y funcionamiento del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares” (artículo 10, literal a) de la Ley 352 de 1997), puede compararse con una Empresa o Entidad Promotora de Salud de la que trata el artículo 177 de la Ley 100 de 1993, cuya función básica es la de “organizar, y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del plan de salud obligatorio a los afiliados ”, lo cierto es que la Dirección General de Sanidad Militar es un organismo que pertenece a un sistema de salud especial y por ello, no puede ser catalogada como Empresa Promotora de Salud (EPS) y debe regirse, entonces, por las normas de ese sistema especial que la creó. En ese sentido, advierte la Sala que ni la Ley 352 de 1997, ni el Decreto 1795 de 2000, mediante el cual el Presidente de la República, en ejercicio de facultades extraordinarias conferidas por la Ley 578 de 2000, estructuró el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional (SSMP), contienen disposición alguna que permita a la Corte declarar que la Dirección General de Sanidad Militar pueda repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga), por los sobrecostos en que incurra por el cumplimiento de la orden que se le imparte en el fallo de tutela”.

Más aún cuando “…la Dirección General de Sanidad Militar, sin necesidad de expresa declaración por parte del juez en el fallo de tutela, podrá obtener los recursos del fondo-cuenta del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, como quiera que se trata de un régimen especial que se rige por sus propias normas.” Basten las anteriores consideraciones para confirmar el fallo emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. Por lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR integralmente el fallo objeto de impugnación. SEGUNDO.-

NOTIFÍQUESE en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1.991. TERCERO.- REMÍTASE el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � A pesar de ser una trascripción se omite su nombre en atención al Código de la Infancia y la Adolescencia. � Ley 352 de 1997. � Corte Constitucional, Sentencia T-840 de 2007 � Corte Constitucional, Sentencia T-050 de 2008 � Sentencia T-244/08 � T-1066 de octubre 28 de 2004, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, entre otras. � T-500 de noviembre 4 de 1994, M. P. Alejandro Martínez Caballero;

SU-819 de octubre 20 de 1999, M. P. Álvaro Tafur Galvis; T-523 de mayo 18 de 2001, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-335 de mayo 2 de 2006, M. P. Álvaro Tafur Galvis; T-202 de marzo 16 de 2007, M. P. Jaime Córdoba Triviño. � Corte Constitucional, Sentencia T-540/02 � Ibídem. PAGE 13