CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CONSULTA DESACATO No. 44613 MARÍA MERCEDES JIMÉNEZ URREGO República de Colombia Corte Suprema de Justicia CONSULTA DESACATO No. 44613 MARÍA MERCEDES JIMÉNEZ URREGO República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado Acta N° 322 Bogotá D.C., octubre siete (7) de dos mil nueve (2009).

V I S T O S Por virtud del grado jurisdiccional de consulta conoce la Sala de la providencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el pasado 23 de septiembre, por cuyo medio declaró que el doctor CARLOS ENRIQUE VIEDA SILVA en su condición de Fiscal Séptimo Especializado de la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y Contra el Lavado de Activos, incurrió en desacato al incumplir la orden impartida en el fallo de tutela proferido el 31 de marzo de 2009, y en consecuencia, dispuso sancionarlo con multa de tres (3) salarios mínimos legales mensuales.

ANTECEDENTES Según lo refieren las diligencias, MARÍA MERCEDES JIMÉNEZ URREGO instauró demanda de tutela en procura de amparo para su derecho fundamental al debido proceso que considera vulnerado por la Fiscalía Séptima Delegada de la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y Contra el Lavado de Activos, por razón de la negativa a resolver las solicitudes probatorias que elevó su apoderado el 1º y 16 de septiembre de 2008 al interior de la actuación penal que se adelanta en su contra.

La actuación correspondió conocerla a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, Corporación que una vez agotó el trámite correspondiente profirió fallo el 31 de marzo de 2009, por cuyo medio concedió el amparo deprecado en tanto consideró, las solicitudes de la accionante no han sido resueltas de una forma completa, pues la fiscalía accionada aún no ha emitido pronunciamiento alguno sobre la identidad de los reseñados personajes citados en el informe de inteligencia y la declaración de la fuente de los investigadores, no obstante que así le fue pedido desde el 1º y 16 de septiembre de 2008 respectivamente, de modo que al establecerse la omisión del funcionario judicial en resolver los asuntos propios de su actividad jurisdiccional, se configura una violación al debido proceso y acceso a la administración de justicia. Para dar cumplimiento al amparo, ordenó a la fiscalía demandada que en un término perentorio, resuelva las solicitudes probatorias formuladas por la defensa técnica de MARÍA MERCEDES JIMÉNEZ, específicamente en cuanto a las peticiones referidas.

La anterior decisión fue confirmada por esta Sala mediante providencia del 7 mayo de 2009. De esta manera, tras considerar que la orden contenida en el fallo de tutela no fue cumplida, la accionante promovió incidente de desacato el 15 de abril de 2008 por lo que la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, previo requerimiento al demandado, inició formalmente el trámite a través de auto del 16 de abril siguiente.

Es así como, a través de providencia del 9 de septiembre de 2009 el Tribunal Superior de Bogotá resolvió sancionar con multa por valor de tres (3) salarios mínimos legales mensuales al Fiscal Séptimo Especializado de la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y Contra el Lavado de Activos, doctor CARLOS ENRIQUE VIEDA SILVA, luego de verificar que no ha cumplido con la orden constitucional emitida en fallo del 31 de marzo de 2009.

LA DECISIÓN CONSULTADA Previa constatación en torno a la individualización del funcionario, a cuyo cargo se hallaba el cumplimiento del fallo de tutela y precisión de la orden librada en punto de la concreción de los derechos fundamentales protegidos a MARÍA MERCEDES JIMÉNEZ URREGO, señaló el Tribunal que tras varios requerimientos previos a iniciar el incidente de desacato, se allegó por parte del despacho accionado la misma respuesta que ha ofrecido desde el 19 de marzo de 2009, insistiendo en que mediante la resolución del 26 de agosto de 2008 ha culminado su labor tendiente a satisfacer las exigencias probatorias efectuadas por el apoderado de la accionante desde el 15 de julio de 2008 para que se ordenara la declaración del agente del D.A.S. LUIS GIOVANNY APONTE GUERRERO.

Sin embargo, como claramente se estableció en el fallo de tutela, aún cuando el despacho fiscal dispuso la declaración de los agentes del D.A.S., guardó y continúa guardando silencio frente a la determinación de la identidad de los integrantes del grupo denominado “los pájaros” y “los grandes narcotraficantes de la ciudad”, cuya individualización fue requerida mediante memorial del 1º de septiembre de 2008, y sobre la realizada el 16 de septiembre del mismo año, solicitando identificar e individualizar a la “fuente” mencionada en el informe presentado por agentes del D.A.S. Concluyó entonces, le correspondía al doctor CARLOS ENRIQUE VIEDA SILVA pronunciarse sobre la materia propia de la solicitud, de manera completa y congruente, de tal suerte que si no le era posible llevar a cabo las labores investigativas tendientes a solventar los requerimientos probatorios exigidos por la investigada, así debió expresarlo mediante una resolución impugnable por vía judicial, para ofrecerle a la accionante la posibilidad de controvertir el contenido de la misma, y del informe sobre el cual se sustenta parte de la investigación penal, pero en su lugar la Fiscalía optó por abstenerse de emitir pronunciamiento alguno, lo cual refleja con plena evidencia el flagrante desconocimiento de la de la orden emitida.

En ese contexto, encontró la Colegiatura que se deduce con plena seguridad la abierta disposición de sustraerse al cumplimiento de la orden de amparo por parte del funcionario judicial aludido, lo cual permite establecer sin la menor hesitación la concurrencia de la responsabilidad subjetiva. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo establecido en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, la competencia para conocer de la consulta de la sanción impuesta en el incidente de desacato, radica en cabeza de esta Sala como superior jerárquico de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá. En orden a resolver la consulta, oportuno resulta señalar que la jurisprudencia ha precisado que el incidente de desacato no tiene como finalidad la imposición de una sanción, pues lo que sustancialmente interesa es que la orden de proteger derechos fundamentales del demandante se cumpla, sin perjuicio de que en ocasiones el incumplimiento del fallo comporte sancionar al funcionario renuente.

Entendido el alcance de la decisión que asume el juez constitucional, como la manifestación clara y expresa frente a la protección inmediata de derechos fundamentales, deviene razonable señalar, que al producirse una decisión sancionatoria originada por el incumplimiento de tal orden y ser sometida al grado de jurisdicción llamado consulta, el objeto estará centrado a determinar si en verdad existió incumplimiento, en los términos y condiciones señalados en la sentencia correspondiente, lo que de suyo no se erige como un medio de impugnación, de ahí que en el incidente de desacato no queda otra alternativa que confrontar objetivamente la perentoria orden constitucional con los actos de cumplimiento y la disposición del accionado para proceder en tal sentido.

En efecto, en punto del cumplimiento de las órdenes impartidas en los fallos de tutela se diferencian dos situaciones así: la primera, el incumplimiento, que puede ser producto de diversos factores de índole logística, administrativa, presupuestal, fuerza mayor, etc; la segunda, el desacato, que evidencia una actitud consciente del funcionario a quien le fue dada la orden encaminada a proteger los derechos fundamentales del actor, en el sentido de sustraerse arbitraria y caprichosamente a proceder de conformidad con lo dispuesto, “ como si se tratase de asumir una posición de rebeldía frente a la decisión de la autoridad judicial ”.

Igualmente se ha puntualizado que “ en materia de desacato la responsabilidad personal de los servidores públicos es subjetiva y obedece al principio de culpabilidad, no bastando para sancionar la constatación objetiva de un aparente incumplimiento de la orden impartida en la sentencia de tutela, sin estudiar a fondo los factores que impiden el cabal cumplimiento de la sentencia ”.

Advertido lo anterior y para lo que interesa a la presente decisión, se tiene que la inconformidad que llevó a MARÍA MERCEDES JIMÉNEZ URREGO a promover la acción de tutela, lo fue el hecho de no haber obtenido pronunciamiento alguno en torno a las pretensiones probatorias que elevó su apoderado mediante escritos radicados el 1º y 16 de septiembre de 2008, orientadas a procurar la individualización e identificación de los llamados “ pájaros” y “ grandes narcotraficantes” mencionados en el informe de inteligencia obrante en las diligencias, así como solicitó la identificación e individualización de la “fuente” a que alude el informe de inteligencia que dio origen a la investigación. Al respecto, consideró el Tribunal en el fallo de tutela que luego de proferida la resolución del 26 de agosto de 2008, a través de la cual la Fiscalía Séptima Especializada demandada ordenó la práctica de una serie de pruebas, el apoderado de MARIA MERCEDES JIMENEZ URREGO advirtió que no se había atendido en forma íntegra el memorial petitorio del 26 de julio de 2008 y por tanto, solicitó la complementación de dicha decisión, en el sentido de procurar la individualización e identificación de los llamados “ pájaros” y “ grandes narcotraficantes” mencionados en el informe de inteligencia obrante en las diligencias.

Asimismo, aparece que con escrito radicado el 16 de septiembre de 2008, la defensa técnica de la prenombrada solicitó la identificación e individualización de la “fuente” a que alude el informe de inteligencia que dio origen a la investigación. De ahí que, al momento de definir el trámite incidental se precisó que no puede admitirse – como lo pretende el demandado- que con la resolución del 26 de agosto de 2008 se hayan respondido a cabalidad las pretensiones probatorias de la accionante, siendo que ninguna de las diligencias allí ordenadas se dirigen concretamente a esclarecer lo referente a la identidad de los personajes citados en los escritos con posterioridad elevados, luego, es claro que no se le ha impartido el trámite legal pertinente a las peticiones que en ese sentido se impetraran ante la autoridad demandada.

Ahora, si en verdad el despacho judicial accionado consideró que con los testimonios ofrecidos por los funcionarios del D.A.S. se acudía a la vía directa para dar cumplimiento al petitum de la defensa –conforme lo ha reiterado en escrito allegado el pasado 6 de octubre de 2009-, así ha debido declararlo, sin que necesariamente le resulte imperativo pronunciarse de manera favorable siendo que en ejercicio de su autonomía, tiene la facultad de determinar su pertinencia, conducencia y utilidad para proceder a su decreto, denegación o rechazo con la argumentación fundada que impone este tipo de decisión, luego no resulta atendible el argumento que aduce el doctor VIEDA SILVA cuando afirma que no era necesario expresarlo a través de una decisión interlocutoria porque ello sería objeto de valoración el momento de calificar el sumario, cuando precisamente la investigación tiene previsto un espacio específico y preclusivo para que los sujetos procesales eleven las pretensiones probatorias que pretenden hacer antes de emitirse la resolución de acusación. Lo anterior para señalar, que el funcionario encargado de emitir un pronunciamiento para cumplir con la orden de amparo se abstuvo de hacerlo, por lo que en últimas no se logró el restablecimiento de las garantías objeto de protección. Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para concluir que el doctor CARLOS ENRIQUE VIEDA SILVA en su condición de Fiscal Séptimo Especializado de la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y Contra el Lavado de Activos tuvo conocimiento de la orden y del trámite de desacato, y sin embargo se sustrajo a su cumplimiento, por lo que se pone de presente el abierto desconocimiento de una orden judicial que genera la sanción correspondiente, con base en el contenido del Decreto 2591 de 1991.

Ahora, en virtud de la competencia que le asiste a la Sala como juez de consulta, le corresponde en esta sede además de verificar el incumplimiento de la orden, analizar si la sanción impuesta en el incidente de desacato es la correcta. Ello comprende corroborar que no se ha presentado una violación de la Constitución o de la Ley, y asegurarse de que la sanción es adecuada dadas las circunstancias específicas de cada caso, para alcanzar el fin que justifica la existencia misma de la acción de tutela, es decir, asegurar el goce efectivo del derecho tutelado por la sentencia. En ese contexto, ha de precisarse que de cara a la previsión contenida en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 que consagra expresamente que la sanción por desacato apareja la imposición de multa hasta de 20 salarios y arresto hasta de 6 meses, y por resultar proporcional a la conducta asumida por el funcionario accionado frente a los deberes que le impone la Constitución y la Ley como administrador de justicia, se modificará la providencia objeto de consulta en el sentido de imponer al doctor CARLOS ENRIQUE VIEDA SILVA además de la multa de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, arresto de dos (2) días, los cuales deberá cumplir en las instalaciones del Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S. de ésta ciudad.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISION DE TUTELAS, R E S U E L V E: 1.- MODIFICAR la providencia objeto de consulta, en el sentido de imponer al doctor CARLOS ENRIQUE VIEDA SILVA además de la multa de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, arresto de dos (2) días, los cuales deberá cumplir en las instalaciones del Departamento Administrativo D.A.S. de ésta ciudad, de conformidad con las razones consignadas en la anterior motivación. 2.- NOTIFICAR a las partes de acuerdo al artículo 16 del Decreto 2591 de 1991. 3.- DEVOLVER el expediente al Tribunal Superior de Bogotá. Notifíquese y cúmplase.

JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS COMISIÓN DE SERVICIO MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Providencia del 12 de noviembre de 2003, Radicado 15116. � Sentencia de tutela del 18 de diciembre de 2003. 9