CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA PRIMERA INSTANCIA N° 44612 BANCO SANTANDER S.A. República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA PRIMERA INSTANCIA N° 44612 BANCO SANTANDER S.A. República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta N° 322 Bogotá D. C., octubre siete (7) de dos mil nueve (2009).

V I S T O S Decide la Sala en primera instancia, la tutela promovida por el apoderado judicial del BANCO SANTANDER S.A. contra el Juzgado 30 Penal del Circuito de Bogotá y la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad, en procura de protección para sus derechos fundamentales que estima vulnerados como consecuencia de vías de hecho en que incurrieron las referidas autoridades al interior del proceso penal adelantado contra WHITING DAVIS ACOSTA ACOSTA.

ANTECEDENTES De la demanda de tutela, sus anexos y de otros documentos allegados al expediente se infieren los siguientes hechos: Con ocasión de la denuncia formulada por GONZALO SUÁREZ BELTRÁN la Fiscalía inició formal investigación contra WHITING DAVIS ACOSTA ACOSTA por la presunta comisión del delito de hurto agravado por la confianza, conducta por la cual fue acusado formalmente.

En firme el pliego de cargos las diligencias pasaron al Juzgado 30 Penal del Circuito de Bogotá, despacho que mediante providencia del 28 de enero de 2009 rechazó la petición de constitución de parte civil elevada por el apoderado judicial del Banco Santander S.A., aduciendo para el efecto que resulta improcedente tal pretensión porque eventualmente la entidad peticionaria debe responder por los daños como tercero civilmente responsable, al estar probado que el acusado era empleado de la entidad bancaria referida y que en ejercicio de dichas actividades realizó la conducta punible, sin embargo precisó que de verse afectado económicamente el Banco Santander, la ley –Ley 600 de 2000- le permite denunciar el pleito o hacer llamamiento en garantía. Contra la anterior decisión interpuso recurso de apelación el apoderado del Banco Santander S.A., por lo que la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá la confirmó a través de auto del 17 de julio de 2009.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Agotado lo anterior, el apoderado judicial del Banco Santander S.A. formula demanda de tutela contra el Juzgado 30 Penal del Circuito de Bogotá la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad, en procura de protección para los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, tutela judicial efectiva y las garantías materiales de verdad y justicia que estima vulnerados como consecuencia de las vías de hecho en que incurrieron las referidas autoridades al no permitirle constituirse como parte civil.

Como sustento de su pretensión refiere el libelista, la posición de los accionados sobre el asunto constituye un defecto sustantivo porque desde la sentencia C-228 de 2002 es claro que no solo el detrimento económico habilita a la persona natural o jurídica a ser parte ó victima en el proceso penal, calidad que indiscutiblemente le asiste, toda vez que con el actuar delictivo también se le ha ocasionado un perjuicio considerable, habida cuenta de su condición de entidad depositaria de la confianza, el dinero y las expectativas de sus ahorradores.

De otra parte señala, nada impide que concurran las dos condiciones procesales como son tercero civil frente al cuentahabiente y parte civil frente al empleado y demás personas que hubiesen concurrido en la comisión del delito, siendo que se trata de dos relaciones diferentes que no resultan excluyentes. Por ello, demanda el amparo ante la carencia de otro medio de defensa judicial para sus garantías constitucionales y en tal virtud solicita, se tenga como parte civil en el referido proceso penal y se retrotraigan las actuaciones procesales hasta el momento en que fue presentada la demanda de parre civil.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN Al avocar conocimiento de la actuación mediante auto del 30 de septiembre de 2009 se ordenó el traslado de la demanda a los despachos judiciales accionados y al procesado WHITING DAVIS ACOSTA ACOSTA. Frente a tal requerimiento, la funcionaria titular del Juzgado 30 Penal del Circuito de Bogotá allegó copia de la providencia reprobada, advirtiendo que reitera las consideraciones legales que la llevaron a adoptar tal decisión. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la demanda formulada, en tanto involucra la decisión adoptada a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional.

Referente a la acción pública que nos ocupa, ha de precisarse que el artículo 86 de la Constitución Política establece que se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En el caso que concita la atención de la Sala, es claro que la invocación de tutela para los derechos fundamentales del Banco Santander S.A., está encaminada a dejar sin efecto lo ordenado por los despachos judiciales accionados, en cuanto rechazaron la petición de constitución de parte civil elevada por el apoderado judicial de la sociedad accionante, providencias enmarcadas en el desarrollo del trámite judicial que comporta el proceso penal adelantado en contra de WHITING DAVIS ACOSTA ACOSTA, circunstancia que ab initio denota la palmaria improcedencia del amparo demandado, dado que carece de facultad el juez de tutela para inmiscuirse en las decisiones adoptadas en el curso ordinario de los procesos, en cuanto ello compete a los jueces naturales.

Al respecto, la doctrina constitucional ha sido clara y enfática en señalar que cuando se trata de providencias judiciales, la acción de tutela solamente resulta procedente de manera excepcional, pues como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnación instituidos en los códigos de procedimiento.

No obstante ese postulado general, que no es absoluto, encuentra excepción en tratándose de decisiones que por involucrar una manifiesta y evidente contradicción con la Carta Política o la ley, producto de la conducta arbitraria o caprichosa de los funcionarios judiciales, constituyan “ vías de hecho ” que vulneren o amenacen los derechos fundamentales del actor frente a lo cual no se disponga de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz, porque en estos eventos el amparo se ofrece necesario para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, razón por la cual la medida que se adopte tiene una vigencia eminentemente temporal.

Para resolver la problemática constitucional planteada en la demanda impera destacar que en cuanto hace referencia a la condición de sujetos procesales legitimados para intervenir en el proceso penal, se tiene que, de conformidad con lo normado en los artículos 112 a 141 de la Ley 600 de 2000, quienes detentan tal calidad son la Fiscalía General de la Nación, el Ministerio Público, el sindicado, el defensor, la parte civil, el tercero incidental y el tercero civilmente responsable.

Así entonces, el artículo 137 del C.P.P. señala que “con la finalidad de obtener el restablecimiento del derecho y el resarcimiento del daño ocasionado por la conducta punible, el perjudicado o sus sucesores, a través de abogados, podrán constituirse en parte civil dentro de la actuación penal”. En el asunto que se examina, no puede asegurarse, como lo hace el accionante que la decisión adoptada por los accionados configure una verdadera e inocultable vía de hecho, toda vez que, para llegar a tal extremo debe enfrentarse a una decisión abiertamente contraria a la Constitución y la ley, en la que el funcionario realice su propia voluntad, su interés o su deseo, por encima del orden jurídico, al punto que sea el juez de tutela el llamado a intervenir para impedir la trasgresión de derechos fundamentales que surjan con ocasión de tal irregularidad.

Es así como al estudiar la providencia cuestionada, en virtud de la cual el cuerpo colegiado resolvió no tener al Banco Santander como parte civil dentro de las diligencias penales, desde ningún punto de vista refleja arbitrariedad o capricho sino por el contrario, responde a la interpretación razonable de la normatividad aplicable, con tal decisión no se ha vulnerado ni puesto en peligro ningún derecho fundamental del accionante, ni se le causa un perjuicio irremediable.

En efecto, sin dificultad se advierte que el Tribunal Superior de Bogotá al momento de pronunciarse en torno al asunto objeto de demanda señaló: “Véase, en primer lugar que, de acuerdo con la información obrante en el paginario, no existe elemento de juicio que demuestre que la entidad en referencia, sufrió detrimento económico alguno, ya que la denuncia fue promovida por GONZALO SUÁREZ BELTRÁN, persona que aparece como afectada en forma directa con el punible, y quien eventualmente, de declararse la responsabilidad del procesado, podría considerarlo, si es el caso, solicitar la indemnización de perjuicios como parte civil dentro del proceso penal…” (…) No se desconoce que podría haber una probable afectación a los bienes que señala el recurrente (buen nombre y daño futuro), pero lo cierto es que ese daño es colateral, no directo, puesto que, en verdad a quien se afectó fue a los cuentahabientes del banco, quienes vieron esquilmado su patrimonio.

Situación diferente es que la entidad deba salir al saneamiento de la situación generada por su empleado, como lo señala la legislación civil” Para la Sala el anterior argumento se muestra razonable pues nace de una interpretación autónoma y respetable del artículo 45 de la Ley 600 de 2000, que indica: “La acción civil individual o popular para el resarcimiento de los daños y perjuicios individuales y colectivos causados por la conducta punible, podrá ejercerse ante la jurisdicción civil o dentro del proceso penal, a elección de las personas naturales o jurídicas perjudicadas, por los herederos o sucesores de aquellas, por el Ministerio Público o por el actor popular cuando se trate de lesión directa a bienes jurídicos colectivos.” En ese sentido, el concepto de perjudicado no puede extenderse, como lo pretende la Compañía accionante, a todo aquél que indirectamente ha sufrido algún tipo de perjuicio con la conducta punible, pues en los términos que lo precisó el Tribunal, en el presente asunto la persona directamente perjudicada con el delito de hurto agravado por la confianza que se juzga, es el denunciante a quien se le sustrajo de manera fraudulenta el dinero de su cuenta, de modo que las pretensiones indemnizatorias que invoca la entidad bancaria, dada la condición que ésta ostenta frente a los hechos denunciados, deberán ser elevadas ante la jurisdicción civil, lo que deja a salvo el acceso a la administración de justicia. Asimismo, para la Sala resulta razonable la conclusión a que arribaron los accionados en torno a la posible incompatibilidad que podría suscitarse de admitir que en el Banco Santander concurran las condiciones de parte civil y tercero civilmente responsable, pues si se advierte con claridad las facultades y pretensiones que el ordenamiento procesal penal le confiere a cada uno de éstos en verdad que devienen excluyentes en el asunto sometido a consideración. Para la Sala, no se remite a duda entonces que las autoridades demandadas observaron la normatividad relativa a la figura de la parte civil dentro del proceso penal, de suerte que, la decisión de rechazar la intervención del Banco Santander S.A. por ausencia de los presupuestos consagrados en las normas que rigen la materia, no estructura vía de hecho que amerite el amparo constitucional, en cuanto está debidamente sustentada en el ordenamiento jurídico vigente, lo que imposibilita la intromisión del juez de tutela, máxime cuando el demandante utilizó los mecanismos adecuados para reclamar el derecho y debatir su inconformidad en la segunda instancia, donde fue prohijada la posición del funcionario a quo.

Así las cosas, el razonamiento de los funcionarios que resolvieron este asunto no puede controvertirse en el marco de la acción de tutela, toda vez que en manera alguna se percibe ilegítimo, arbitrario, caprichoso o irracional, como se quiere hacer ver, pues se percibe sensata su conclusión, y si ello es así, no puede utilizarse válidamente la acción de tutela, bajo el pretexto de vías de hecho inexistentes, siendo que el accionante discrepa de la conclusión que se obtuvo frente a su pedimento y entonces pretende que su criterio prevalezca, esta vez mediante la acción de tutela, la cual, pese a los ingentes esfuerzos por demostrar lo contrario, no tiene posibilidades de prosperar.

Lo dicho en precedencia conduce a concluir razonablemente que en el presente caso, las pretensiones que bajo el amparo de la acción de tutela formula el apoderado judicial del Banco Santander S.A. devienen improcedentes. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: 1.- NEGAR por improcedente las pretensiones de la demanda de tutela promovida por el apoderado judicial del BANCO SANTANDER S.A., conforme se precisó en la parte motiva de esta providencia. 2.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 3.- En firme esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS COMISIÓN DE SERVICIO MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria 12