República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 44603 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente STL 2989-2013 Radicación n° 44603 Acta No. 85 Bogotá, D.C., tres (3) de septiembre de dos mil trece (2013) Se resuelve la impugnación presentada por JUAN FERNANDO MUÑOZ OSORIO contra la sentencia proferida el 27 de junio de 2013, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto dentro de la acción de tutela que promovió contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y la ALCALDÍA DE MEDELLÍN.

ANTECEDENTES El accionante pidió la protección de sus derechos fundamentales al trabajo, al acceso a un empleo público, a la igualdad y al debido proceso, así mismo a los principios de “buena fe y confianza legítima, eficacia, economía y celeridad de la función administrativa”. Manifestó que ocupó el segundo lugar en la lista de elegibles No. 46195, para el cargo de Líder de Programa 20633 de la Secretaría de Hacienda, conforme la Resolución 1576 del 21 de septiembre de 2009; que el 10 y el 14 de junio de 2011 solicitó a la Alcaldía de Medellín y a la CNSC “ser nombrado en uno (1) de cinco (5) cargos de Líder de Programa de la Secretaría de Hacienda de la Alcaldía de Medellín que se encontraban vacantes y subsidiariamente a la CNSC la conformación de la Lista de Elegibles General de la Entidad con el fin de proveerse los cargos descritos con la recomposición de la lista de elegibles”; que el Municipio de Medellín manifestó que la CNSC es la responsable del direccionamiento y control de las reseñadas listas y que ha elevado varias solicitudes en tal sentido, dada la proximidad de su caducidad, con el fin de obtener las directrices para la provisión de los empleos.

Indicó que debido al silencio de la CNSC ante las varias peticiones del Municipio, presentó acción de tutela, que amparó su derecho de petición y en su cumplimiento la Comisión le explicó que resulta “, además que al “ ” (subrayado y negrilla original). Afirmó que finalmente al reconformar las listas, ocupó el tercer puesto, que así lo autorizó la CNSC al Municipio de Medellín. Indicó que el cargo 46320 está vacante y está temporalmente provisto en encargo sin importar que: el 1 de febrero de 2012 manifestó su aceptación ante el posible nombramiento y aunque se efectuó la asignación el primero de la lista no aceptó; que por tales hechos el Municipio solicitó autorización a la Comisión para proceder a su nombramiento, pero esta le respondió que respecto de dicho empleo no había lista conformada y por ello no podía designarlo; que se solicitó aclaración al respecto de tal circunstancia sin que a la fecha obtuviera respuesta.

Por lo anterior solicitó se “declare que con la actuación de la CNSC y la omisión de la Alcaldía de Medellín se han violado mis derechos fundamentales” (folios 12 y 13). TRÁMITE IMPARTIDO La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín por auto de 20 de junio de 2013, admitió la acción, ordenó vincular a la Secretaría de Hacienda del Municipio de Medellín y notificar a los accionados.

El Asesor Jurídico de la Comisión Nacional del Servicio Civil señaló que el Municipio de Medellín reportó una vacante Nº 46195 denominado Líder de Programa de la Secretaría de Hacienda, Código 206, Grado 33, para el cual se conformó la lista de elegibles mediante la Resolución 1576 de 4 de febrero de 2010, en la que el actor ocupó el segundo lugar; que al consolidar los cargos a proveer por parte de la Alcaldía y por orden de mérito el accionante quedó en tercer lugar para la provisión de una vacante del empleo N° 46149 y una para el N° 46320, Líder de Programa, Código 206, asociado con la prueba 135.

Refirió que la Alcaldía de Medellín “mediante oficio 55897 del 28 de noviembre de 2012, nos informa los actos administrativos de nombramiento, en el cual el señor Benavides Tarapuez, quien ocupó el primer orden de mérito, motivo por el cual, debía ser nombrado de acuerdo a la autorización de uso dado mediante radicado 2674 (…) nombramiento que fue revocado mediante decreto 0396 del 21 de febrero de 2013, dado que el señor manifestó que no aceptaba el nombramiento (…) así mismo el nombramiento del señor que se encontraba en la segunda posición JORGE HUMBERTO LÓPEZ. … “ahora bien, la entidad la revocar el nombramiento (…) allega a esta comisión radicado 16695 el día 4 de abril de 2013, solicitando continuar con las actuaciones respectivas, para lo cual esta comisión al revisar el caso concreto evidencia que la lista de elegibles del accionante (…) perdió vigencia el día el día 3 de febrero de 2012, motivo por el cual ya no es procedente realizar autorización de nombramiento del accionante” (subrayado y negrilla original).

Indicó que la lista de elegibles es un acto administrativo de carácter particular, cuyo fin es establecer un orden para proveer los empleos estrictamente ofertados; que el actor no es titular de un derecho adquirido, pues solo tiene una mera expectativa de ser nombrado y que desde el inicio conocía las reglas del concurso y el número de cargos a proveer, es por eso que concluyó que no existe violación de derechos fundamentales y solicitó negar el amparo.

El Municipio de Medellín solicitó no acceder a la petición; refirió que la entidad reportó los empleos, actualizó el OPEC, cumplió la autorización de la CNSC sobre el nombramiento de las vacantes en estricto orden, y si bien uno de ellos se revocó, se solicitó la respectiva autorización de la Comisión, quien le informó que no existía listado de elegibles.

Por último propuso como “excepción” la falta de legitimidad en la causa por pasiva, ya que la competencia de proveer los empleos es de la CNSC y el Municipio solo debe cumplir lo que ella decida en cuanto al uso de las listas de elegibles. Por su parte la Alcaldía de Medellín manifestó que la autorización para proveer las vacantes que no fueron aceptadas por los elegibles, no se hizo de manera “anormal” por cuanto la responsable para determinar el uso de las listas es la Comisión y no ha existido omisión alguna por parte de la entidad que evidencie un menoscabo a los derechos del accionante.

La Sala Laboral del Tribunal, en fallo de 27 de junio de 2013, al estimar que “no es posible acceder a los pedimentos del acto, relacionados con su nombramiento, en razón a que la lista en la cual éste se encontraba en el segundo lugar, perdió vigencia desde el 5 de febrero de 2012, y siendo así, no es dable que se le exija a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC- ni al MUNICIPIO DE MEDELLÍN que procedan a nombrarlo con sujeción a una lista no vigente”; además que frente a los actos administrativos proferidos por los accionados “proceden recursos, o incluso cabe la posibilidad de solicitar la declaratoria de nulidad de los mismos, pero estas actuaciones se surten ante el juez natural y no ante el Constitucional, de donde, no es la tutela el mecanismo idóneo para tal fin”.

Con posterioridad a la decisión se adosó escrito en el que el apoderado de la Secretaría de Hacienda precisó que debido a sus funciones no le corresponde decidir temas relacionados con la planta de empleos, pues ello es función de la Secretaría de Servicios Administrativos y que la única dependencia que tiene competencia legal para acudir a los procesos judiciales en defensa del Municipio de Medellín y sus dependencias es la Secretaría General, por lo que solicitó desvincular a su representada.

El accionante impugnó; puntualizó que “la jurisprudencia de la Corte Constitucional al manifestar que tratándose de asuntos relacionados con la Carrera Administrativa el mecanismo idóneo y efectivo es la acción de tutela”; que el término de vigencia de la convocatoria no es perentorio y es posible extenderlo mientras no termine el proceso de selección del concurso, posición ya había sido manifestada por la Comisión; también indicó que el concurso presentó vacíos en la competencia y responsabilidad de los organismos correspondientes, y que por sus actuaciones y demoras fue que se vencieron los términos. Para terminar precisó que con base en pronunciamientos de la Corte Constitucional, quienes se encuentran como elegibles adquieren más que una expectativa, un derecho subjetivo al integrar las lista, con el fin que el cargo sea efectivamente provisto, todo en virtud del principio del mérito que consagra la Constitución. SE CONSIDERA El artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, condiciona la procedencia de la acción, entre otros, a “que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, salvo que sea utilizada como mecanismos transitorio para evitar un perjuicio irremediable”; por esa razón se ha sostenido que la tutela tiene naturaleza residual y subsidiaria y no puede ser utilizada para sustituir otras acciones, o procedimientos contemplados en el ordenamiento jurídico.

En el presente asunto el actor cuestiona no haber sido nombrado en el cargo de Líder de Programa de la Secretaría de Hacienda de Medellín No. 46195, pese a que fue la misma CNSC quien autorizó tener en cuenta las listas de elegibles que habían vencido en virtud de la prevalencia del derecho sustancial. No obstante tal decisión tiene raigambre legal y por tanto no es susceptible de dirimirse por la vía de la tutela, ello por cuanto lo debatido se circunscribe a determinar si pese a que la lista de elegibles que integraba perdió la vigencia, se mantenía la obligación de la Comisión de autorizar su designación y del Municipio proceder a tal efecto; lo que a todas luces descarta la relevancia constitucional propia del amparo.

En tal medida es evidente que lo aquí cuestionado debe resolverse a través de la vía contencioso administrativa, tal como lo ha insistido esta Corte entre otras en la sentencia 42859 del 8 de mayo de 2013, en la que consideró: “Se ha dicho al respecto que las actuaciones que se surten en un concurso de méritos, pueden ser discutidas ante los jueces correspondientes, mediante los mecanismos ordinarios establecidos legalmente, por lo que (…) ha contado con otros mecanismos judiciales idóneos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, para reclamar el amparo de los derechos que considera quebrantados.

Y a pesar de que excepcionalmente puede acudirse a la tutela, cuando se interpone como mecanismo transitorio para precaver un perjuicio irremediable, o cuando el medio judicial ordinario de que se dispone es en la práctica ineficaz, en este caso no se demostró la configuración de estas dos sub-reglas que la jurisprudencia constitucional, como excepción al carácter subsidiario del amparo, para que proceda su uso”.

Por último, cabe insistir que la participación en un concurso no genera un derecho adquirido, sino una expectativa respecto del empleo por el cual se optó, de forma que ante cualquier irregularidad corresponde su debate ante el juez natural y no ante el constitucional, que como se sabe tiene una competencia residual y limitada únicamente cuando se advierta, sin lugar a duda, la violación de derechos superiores.

Lo transcrito se ajusta al caso aquí debatido y por ello se impone la confirmación de la determinación impugnada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo impugnado, de fecha y procedencia precitadas. SEGUNDO.- NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 8