CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 44.588 JUAN CARLOS MEJÍA CALLEJAS Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 327. Bogotá, D.C., quince de octubre de dos mil nueve. VISTOS Decide la Corte la demanda de tutela instaurada, en nombre propio, por JUAN CARLOS MEJÍA CALLEJAS, contra la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN, el JUZGADO PROMISCUO DEL CIRCUITO y la FISCALÍA 50 DELEGADA, estos dos últimos de DABEIBA (ANT.) y la FISCALÍA 127 DE LA UNIDAD SECCIONAL DE FISCALÍAS DE DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y JUSTICIA DE ANTIOQUIA, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y libertad.

LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN: 1. Del libelo de tutela y de la información allegada a la actuación, se desprende que en el Juzgado Promiscuo del Circuito de Dabeiba (Antioquia) se tramitó la causa radicada bajo el número 2004-0074, entre otros, en contra del señor JUAN CARLOS MEJÍA CALLEJAS –declarado persona ausente en la fase correspondiente-, autoridad que el 21 de febrero de 2005 lo condenó por la comisión del delito de peculado por apropiación, en concurso con el de falsedad en documento privado y falsedad personal, imponiéndole la pena principal de 10 años de prisión, multa por valor de lo apropiado -$39.054.000- e interdicción de derechos y funciones públicas por término igual al de la pena privativa de la libertad. 1.1.

A la Sala de Decisión Especial del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín le correspondió desatar el recurso de apelación interpuesto por el defensor de los otros dos coprocesados, razón por la que, mediante fallo del 12 de febrero de 2009, confirmó integralmente la sentencia materia de impugnación. 1.2. En contra del fallo de segundo grado, el accionante interpuso recurso extraordinario de casación, al que inicialmente la célula judicial le dio tramite.

No obstante, mediante auto del 13 de mayo de 2009, al percatarse que ni el procesado, así como tampoco su defensor, habían interpuesto recurso de apelación en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Dabeiba, determinó que la sentencia de primera instancia había cobrado ejecutoria respecto de él y por lo tanto no era procedente el recurso de casación, siendo la negativa en la concesión del mismo la decisión que se imponía. 2.

Ahora el señor JUAN CARLOS MEJÍA CALLEJAS, en ejercicio de la acción constitucional, pretende que el juez de tutela (i) decrete la nulidad de la decisión condenatoria emitida en su contra por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Dabeiba (Ant.), así como también de todas las actuaciones que se surtieron en el proceso penal, a partir de su declaratoria como persona ausente, y (ii) remita copia de toda la actuación con destino al Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, para que se inicie investigación por la conducta en que pudieron incurrir su apoderado, el fiscal que participó en la audiencia pública y el defensor de confianza de los demás procesados, por faltas contra los deberes profesionales.

El sustento de sus pretensiones estriba en que las autoridades accionadas incurrieron en (i) defecto procedimental por el cumplimiento parcial de los requisitos para vincularlo como persona ausente, (ii) defecto fáctico ante la omisión de practicar pruebas en aras de terminar su vinculación jurídica con los dineros apropiados, (iii) defecto sustantivo por la equivocada categorización como servidor público para efectos penales, así como también por la omisión de darle aplicación al principio de favorabilidad al momento de establecer la sanción penal por el delito de falsedad personal y por la vulneración del principio de legalidad por la no contemplación de circunstancias de atenuación punitiva, y (iv) por la descuidada y negligente actuación desplegada por sus defensores de oficio.

Explica, en relación con su vinculación al proceso, que los accionados no agotaron todos los medios disponibles y eficaces para hacerlo comparecer, limitándose a expedir una orden de captura en su contra, pues bien pudieron haberlo ubicado a través de la información que se desglosó en otros procesos adelantados en su contra para los años 2002 – 2003 que identificó así: - Radicado 2006-00359 j 582-555, en el que el Juzgado 13 Penal del Circuito de Medellín lo condenó por el delito de abuso de confianza agravado, según defraudaciones perpetradas al municipio de Dabeiba (Antioquia). - Radicado 2004-00016 j 55.631F, sentencia emitida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Dabeiba (Antioquia), condenándolo por el delito de abuso de confianza calificado, según defraudaciones perpetradas al municipio de Uramita (Antioquia), y - Radicado 2009-00125 j 68.254 F, sentencia proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Turbo (Antioquia) que lo condenó por el delito de estafa agravada al municipio de San Pedro de Urabá. Señala que tan solo hasta el mes de noviembre de 2006, se enteró, por intermedio del defensor de confianza que lo representaba dentro del proceso con radicación No. 2004-0016 del Juzgado Promiscuo del Circuito de Dabeiba (Ant.), que existía una condena en el mismo juzgado –radicación 2004-0074- el cual correspondía a una denuncia de la administración municipal de Peque (Ant.) y en ese momento se encontraba en la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia para el estudio del recurso de apelación que interpusieron los otros condenados. 3.

En el trámite de la acción constitucional acudió la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, M.P. Dr. Olimpo Castaño Quintero, señaló que mal puede afirmar el accionante que no conocía de la actuación adelantada en su contra, pues de su propio dicho se desprende que fueron plurales los profesionales del derecho que lo asistieron en los procesos adelantados en su contra ya de oficio ora de manera contractual.

Además, el proceso censurado por el actor, fue fallado por el Juzgado Promiscuo de Dabeiba, autoridad que también conoció de los procesos por defraudación a ese municipio y al de Uramita, siendo el propio actor quien indica que el Doctor Bayardo León Sosa representó sus intereses en los mismos procesos como defensor de oficio. Precisó que mal puede el señor MEJÍA CALLEJAS, quien en todo momento evadió la acción de la justicia, alegar en su favor su propia culpa. 3.1.

Del mismo Tribunal también se recibió escrito signado por el Magistrado Álvaro Cerón Coral, precisando que en el libelo de tutela –folio 28- el propio MEJÍA CALLEJAS reconoce que las pruebas demostraban su responsabilidad, por lo que resultaba innecesario ahondar en otras disgregaciones. 4. Finalmente, el Juez Promiscuo del Circuito de Dabeiba (Antioquia), allegó el expediente –3 cuadernos de copias- radicado bajo el número 2004-00074.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Siendo la tutela un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de “ ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad ” que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional.

Tan exigente es, que según la doctrina constitucional los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ameritan: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. “Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.”. f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Los anteriores requisitos, se insiste, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido ratificados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 08 de junio de 2005, luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mentadas providencias, en el sentido de que, cuanto se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas sólo pueden tener cabida “… si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto ” (C-590 de 2005) –Subrayas fuera del original-. Su cualidad habilitadora, en el caso de los primeros, hace que su ausencia repercuta en la declaratoria de improcedencia de la acción. Baste entonces con que se incumpla uno de los requisitos de habilitación tan profusamente expuestos en esta providencia, para relevar al juez de tutela del estudio de fondo del asunto puesto a su conocimiento.

Pacífica y profusa ha sido la jurisprudencia de la Corte en sostener que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, el carácter excepcionalísimo de su procedencia redunda en una carga especial que le corresponde asumir a quien pretenda derribar sus efectos, en virtud de la cual debe construir y demostrar un discurso argumentativo de tal temple que permita romper sin asomo de duda la doble presunción de acierto y legalidad que a éstas les es propia.

Ese esfuerzo tiene una especial connotación cuando lo que se critica es la forma en que un sentenciado fue vinculado a la actuación procesal y especialmente cuando se censura el no agotamiento de los medios necesarios para efectos de lograr su comparecencia a la misma. Al respecto, tal como se deriva de las piezas procesales allegadas a esta actuación, se advierte que desde el inicio de la investigación el funcionario instructor adelantó las labores que estaban a su alcance para lograr la comparecencia del sindicado al proceso, de manera que se pudiera vincular a través de indagatoria y permitir que ejerciera materialmente el derecho de defensa, sin embargo, no fue posible cumplir tal propósito ni siquiera por intermedio de los organismos de seguridad del Estado a los cuales se remitió la orden de captura contra el implicado cuando no fue posible hacerlo comparecer de otra manera, procediendo entonces a la declaratoria de persona ausente y designación de un defensor de oficio.

En efecto, al verificar el expediente allegado por el juzgador individual accionado, se tiene que desde los albores de la instrucción, la Fiscalía 127 Delegada ante la Unidad Especializada de Delitos contra la Administración Pública de Antioquia, intentó la comparecencia del sindicado, destacándose las siguientes actuaciones:: · Mediante oficio No. 3267 del 27 de agosto de 2003, citó al señor MEJÍA CALLEJAS a la Calle 52 No. 47-28 Ofc. 307 de Medellín (fl. 109 del c.c.) resultando infructuosa su comparencia. · Posteriormente, recibió oficio procedente del Juzgado Promiscuo Municipal de Peque (Antioquia) en el que, dando respuesta a su misiva No. 1461, emanada de la Fiscalía instructora, informó que en ese municipio no reside el señor Juan Carlos Mejía Callejas (fl. 409 del c.c). · A folio 731 del c.c. la Técnico Judicial 1 deja constancia, según la cual: “ En la fecha 13 de septiembre de 2004, dejo constancia que el seor JUAN CARLOS MEJÍA CALLEJAS, no se cita, ya que hay constancias en el expediente, de que no ha sido posible su localización. Existe oficio devuelto por cambio de domicilio (Folio 118), enviado a la Calle 52 No. 47 -28, oficina 307.

Sin embargo se trata de localizar con información que aparece en una hoja de vida del señor JUAN CARLOS MEJÍA CALLEJAS, (Folio 305). Experiencia LABORAL COMO Gerente de ASCONFI LTDA, pero llamé al 113 y no aparece registrado, en el Directorio tampoco. De unos números de teléfonos donde se puede ubicar y a los cuales llamé: 251-68-13, donde me contesta una gravación (sic) de una máquina “El número que usted ha marcado no ha sido asignado al Público”.

En el 239-93-05, no se localiza y no conocen a nadie con ese nombre y apellidos. En los teléfonos 421-23-76 y 421-23-57, contesta el señor GERARDO FERNÁNDEZ, de Consultorios catastrales, quien es socio de esa empresa y manifiesta que hace mucho rato el señor JUAN CARLOS MEJÍA CALLEJAS, no trabaja con ellos.” - Finalmente, a folio 817 del c.c. figura informe suscrito por el Coordinador del Grupo de Capturas del C.T.I., reportando los resultados negativos que produjo la ubicación y captura del señor JUAN CARLOS MEJÍA CALLEJAS, destacándose copiosa actividad en eras de dar cumplimiento a la misión de trabajo.

Así entonces, aparece que en cuanto concierne al trámite que se siguió para declarar como persona ausente al actor no se percibe irregular, por manera que no puede pretenderse que por vía de tutela se disponga la anulación del proceso y se repitan las actuaciones válidamente cumplidas, cuando la realidad procesal informa que los derechos presuntamente trasgredidos al actor de todos modos fueron salvaguardados a través de los profesionales del derecho que de oficio se designaron para el trámite del proceso.

Ahora bien, en cuanto hace referencia a la precaria intervención de quien tuvo a su cargo la defensa técnica del actor ha de decirse que la pretensión formulada se opone por completo a los fines de la acción de tutela, pues resulta del todo claro que se emplea como último recurso en el anhelo de contrarrestar la condena que se le impuso al actor en una actuación regida por las normas del debido proceso y en la cual se le aseguraron sus derechos fundamentales, de manera que por vía de tutela no puede disponerse la revisión indiscriminada del proceso y la consecuente repetición de actuaciones válidamente cumplidas, máxime que la observancia de dicha garantía se alcanza no solo a partir de la participación activa que el defensor despliegue, pues ella también recae sobre el procesado, quien, obviamente dentro de los límites de sus conocimientos en derecho puede intervenir al interior del proceso en pro de sus intereses y no renunciar al ejercicio de su defensa material.

Es así que, ante circunstancias como la que se analiza, la Sala ha sido reiterativa en el criterio que se expone: "El concepto de derecho de defensa no se puede construir en la abstracta anticipación del resultado absolutorio del juicio, sino que se desenvuelve en función de las posibilidades reales de contradicción de los cargos y ello depende, en buena parte, de la información que sobre el asunto pueda suministrar el procesado (sea reo presente o ausente), o de un estratégico silencio que impida la deducción de situaciones agravatorias de su posición jurídica, o de atenerse a que sea el Estado que cumpla plena y cabalmente con la carga de probar el hecho y la responsabilidad.

En fin, son demasiadas las alternativas compatibles con la garantía de una defensa idónea, sin que siempre detrás de la apariencia de inactividad, deba predicarse la carencia de contradictorio". Así las cosas, el accionante no cumple el requisito de demostrar en qué forma una estrategia defensiva diferente a la aplicada por quien lo representó en el proceso hubiese tenido un efecto decisivo o determinante en la sentencia condenatoria que se cuestiona y que afecta sus derechos fundamentales, pues solo se limita a aseverar lo escaso de los actos de defensa.

Contraría la realidad procesal el sostener que el procesado, hoy accionante, fue privado de la oportunidad de ejercer materialmente su defensa, cuando es claro que desde el inicio de las diligencias el actor contó con la asistencia de un defensor de oficio que se le designó para el trámite del proceso, quien obró conforme las circunstancias procesales se lo permitieron.

En síntesis, observa la Sala que las pretensiones del accionante está dirigida a reabrir debates ya agotados al interior del proceso con lo cual olvida que la tutela no puede ser vista como tercera instancia, en la que por la inconformidad de la parte afectada se pueda entrar a revisar toda una actuación judicial y, especialmente, lo que fue decidido por el juez natural de manera motivada y razonable, lo que traduce el reclamo ahora efectuado en una crítica indiscriminada por un asunto que fue ventilado y que, en manera alguna, se asemeja a una vía de hecho.

Corolario de lo expuesto, se negará el amparo solicitado. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. NEGAR, por improcedente, la protección de los derechos fundamentales invocados por JUAN CARLOS MEJÍA CALLEJAS.

SEGUNDO. NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Fallo C-590 de 08 de junio de 2005 y T-332 de 2006. � Ibídem. � Ibídem. � Sentencia T-780 de 2006, Corte Constitucional. � Cfr. Sentencia de 11 de julio del 2000.

Proceso 12930. _1247636078.doc