CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA N° 44585 EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EICE ESP República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 44585 EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EICE ESP República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta N° 335 Bogotá, D. C., veintidós (22) de octubre de dos mil nueve (2009).

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir la impugnación presentada por el apoderado de las Empresas Municipales de Cali – EMCALI EICE ESP -, en contra del fallo de tutela proferido el 10 de septiembre de 2009 por el Tribunal Superior de Cali, que negó el amparo al derecho fundamental del debido proceso, presuntamente vulnerado por el Juzgado 13 Penal del Circuito de la misma ciudad.

ANTECEDENTES RELEVANTES 1. El señor Fernando Trujillo Mopan promovió acción de tutela en contra de las Empresas Municipales de Cali – en adelante EMCALI EICE ESP - con la finalidad de que esa entidad procediera a nombrarlo en el cargo de Profesional II, en razón de haber superado el concurso convocado para ello y existir la vacante para dicho empleo; solicitud de amparo que correspondió tramitar al Juzgado 2º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de la misma ciudad. 2.

Agotado el trámite de la primera instancia, el referido Juzgado 2º Penal Municipal de Cali, el 28 de mayo de 2009 emitió fallo por medio del cual negó el amparo solicitado. 3. Impugnada esta determinación por el accionante Trujillo Mopan, fue revocada el 7 de julio de 2009 por el Juzgado 13 Penal del Circuito de Cali y, en su lugar, concedió el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad invocados.

En consecuencia, ordenó a EMCALI EICE ESP proveer los cargos de Profesional Administrativo II en el Área de Contratación del Departamento de Gestión Administrativa de la Gerencia de Acueducto y Alcantarillado y Profesional Administrativo II en Área de Funcional de Ventas de Grandes Clientes del Departamento de Mercadeo Empresarial de la Gerencia de Telecomunicaciones, con los señores Walter Zambrano Montoya y Fernando Trujillo Mopan. 4.

Con auto de 20 de agosto de 2009, el Juzgado 2º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali, se abstuvo de tramitar la nulidad presentada por el apoderado de EMCALI EICE ESP, al considerar que se está frente a una sentencia de tutela ejecutoriada. 5. Consultado el sistema de gestión de la Corte Constitucional se estableció que dicha acción de tutela fue radicada bajo el No.2432856 y con auto del pasado 6 de octubre se sometió a estudio para revisión.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El apoderado de EMCALI EICE ESP, interpuso tutela en contra del Juzgado 13 Penal del Circuito de Cali, al estimar que con el fallo de tutela de segunda instancia, a través del cual concedió el amparo de tutela invocado por el señor Fernando Trujillo Mopan, vulneró el derecho fundamental al debido proceso, por cuanto el cargo a proveer era uno solo y fue ocupado por el primero de la lista de elegibles.

Además, no era posible hacer extensiva la orden de la sentencia de tutela a favor del señor Walter Zambrano Montoya porque no era sujeto activo de la solicitud de amparo. Por lo anterior, solicita amparar la garantía fundamental invocada y declarar la nulidad de lo actuado desde el auto mediante el cual se concedió la impugnación presentada en contra del fallo de primera instancia proferido por el Juzgado 2º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali.

TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1. Asignado el trámite del presente asunto en al Tribunal Superior de Cali, con autos de 28 y 31 de agosto del año en curso, en su orden, avocó el conocimiento de la demanda y dispuso comunicar tal determinación al juzgado accionado, así como a los señores Walter Zambrano Montoya y Fernando Trujillo Mopan, en calidad de terceros con interés. 2.

El Juzgado 13 Penal del Circuito de Cali, en calidad de accionado, informó que el fallo de tutela de segunda instancia emitido en la acción de tutela promovida por Fernando Trujillo Mopan en contra de EMCALI EICE ESP, no ordena la creación de dos cargos ni el nombramiento del señor Trujillo Mopan en el cargo ocupado por el primero de la lista de elegibles, sino la provisión de “dos casillas que actualmente están vacantes y disponibles, en las cuales solicitaron los señores WALTER ZAMBRANO MONTOYA –coadyuvante de la tutela- y FERNANDO TRUJILLO MOPAN fueran nombrados ” cuando la lista de elegibles en la que clasificaron en segundo y tercer puesto estaba vacante, a lo cual no accedió la entidad demandada sin justificación atendible.

Precisó que la sentencia de tutela de segunda instancia que ahora es objeto de cuestionamiento, la emitió “teniendo en cuenta que la finalidad del concurso no es otra que proveer los cargos vacantes objeto de la convocatoria o los que se presentaran con posterioridad y durante la vigencia de la lista de elegibles, como lo establece la Resolución 963 de 2008 allegada al expediente y que fuere proferida en cumplimiento del artículo 15 de la Convención Colectiva de trabajadores, y que en su artículo 2 dispuso las modalidades de Provisión de Cargos”.

Concluyó que EMCALI EICE ESP tiene a su alcance la revisión por la Corte Constitucional, por ser el procedimiento ordinario establecido para dirimir las controversias y posibles arbitrariedades de las sentencias de tutela proferidas en las instancias judiciales. 3. Los señores Walter Zambrano Montoya y Fernando Trujillo Mopan, se oponen a las pretensiones de la empresa accionante y solicitan negar el amparo invocado. 4.

El Tribunal Superior de Cali en su respectiva Sala de Decisión Penal que conoció del asunto constitucional, negó el amparo solicitado por EMCALI EICE ESP en contra del Juzgado 13 Penal del Circuito de la misma ciudad, al estimar que el cuestionamiento formulado en la demanda, debe alegarlo ante la Corte Constitucional invocando la revisión de la sentencia de tutela con la cual se encuentra en desacuerdo 5.

El apoderado de EMCALI EICE ESP impugna el fallo. Además de reiterar los hechos en los cuales sustentó la demanda de amparo, sostiene que la lista de elegibles se encuentra vencida desde el 2 de diciembre de 2008, motivo por el cual el fallo de tutela de segunda instancia del 3 de marzo de 2009 emitido por el Juzgado 13 Penal del Circuito de Cali, jurídicamente es imposible cumplirlo.

Agrega que la posibilidad de crear cargos o empleos para dar cumplimiento al “fallo judicial”, está sujeta a estudios administrativos relacionados con la necesidad de ampliar la planta de personal y a las reglas que rigen esa materia. Por ello, solicita revocar la sentencia de primera instancia tutela y, en su lugar, conceder el amparo de tutela solicitado.

PARA RESOLVER SE CONSIDERA De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000 la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta en contra de la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Cali en su respectiva Sala de Decisión Penal, en el trámite de la acción de tutela promovida por EMCALI EICE ESP en contra del Juzgado 13 Penal del Circuito de la misma ciudad.

El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

En el asunto que ocupa la atención, el apoderado de EMCALI EICE ESP, cuestiona el fallo de segunda instancia proferido por el juzgado demandando, en la acción de tutela promovida por Fernando Trujillo Mopan contra esa empresa, conforme al cual revocó el emitido por el a quo y, en su lugar, concedió el amparo solicitado, aduciendo que vulnera el debido proceso.

En orden a resolver la impugnación, ha sido criterio reiterado de esta Sala la improcedencia del recurso de recurso de amparo constitucional contra fallos de tutela, no sólo porque de aceptarse se crearía una cadena indefinida de mecanismos extraordinarios de protección, vulnerando la seguridad jurídica y la economía procesal, sino porque además, se desconocería de la revisión a cargo de la Corte Constitucional como máximo tribunal de derechos constitucionales.

Criterio que reiteró dicha Corporación al puntualizar que: “En ese orden de ideas, considerando que esta posibilidad tiene un alcance excepcional y restrictivo, la Corte Constitucional ha venido construyendo a partir de la Sentencia C-543 de 1992 una nutrida doctrina en torno al catálogo de requisitos que se deben cumplir para que ésta resulte procedente; doctrina cuyos primeros desarrollos aparecen contenidos en las Sentencias T-079 de 1993 y T-231 de 1994 y que luego se ha enriquecido en múltiples decisiones posteriores.

Según la doctrina constitucional, para que pueda proceder una tutela contra una sentencia judicial resulta necesario que se cumplan a cabalidad todos y cada uno de los siguientes requisitos de procedibilidad: (1) La cuestión que se pretende discutir a través de la acción de tutela debe ser una cuestión de evidente relevancia constitucional.

(2) Sólo procede si han sido agotados todos los mecanismos ordinarios de defensa judicial salvo que se trate de evitar un perjuicio irremediable. (3) La acción no procede cuando el actor ha dejado de acudir a los medios ordinarios de defensa judicial.(4) La tutela sólo procede cuando la presunta violación del derecho fundamental en el proceso judicial tiene un efecto directo y determinante en la decisión de fondo adoptada por el juez.

(5) En la tutela contra sentencias corresponde al actor identificar con claridad la acción u omisión judicial que pudo dar lugar a la vulneración, así como el derecho vulnerado y las razones de la violación. (6) El juez de tutela no puede suplantar al juez ordinario. (7) La tutela contra una decisión judicial debe interponerse ante el superior funcional del juez que profirió la decisión impugnada.

Si se dirige contra la Fiscalía General de la Nación, se repartirá al superior funcional del Juez al que esté adscrito el Fiscal. Lo accionado contra la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado o el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, será repartido a la misma corporación y se resolverá por la Sala de Decisión, Sección o Subsección que corresponda.

(8) No procede la acción de tutela contra sentencias de tutela. (9) La acción de tutela contra sentencias solo procede en los casos en que se pueda calificar la actuación del juez como una vía de hecho. 10) Que la vía de hecho sea alegada por el actor dentro de en un término razonable al de su ocurrencia. (…) 3.2 La improcedencia de la acción de tutela contra acciones de tutela Esta Corporación ha sostenido de manera reiterada que no procede la acción de tutela encaminada a infirmar las decisiones adoptadas en una acción similar.

Al respecto, en la Sentencia SU-1219 de 2001 la Sala Plena de esta Corporación unificó la jurisprudencia constitucional relativa a la improcedencia general de la acción de tutela contra sentencias de tutela, en el sentido de dejar en claro que la competencia de esta Corte para revisar las sentencias proferidas por los jueces constitucionales en el ámbito de las acciones de amparo previstas en el artículo 86 de la Carta Política es exclusiva y excluyente.

Expuso esta Corte, en la oportunidad que se reseña, que la improcedencia de la acción de tutela contra decisiones de amparo, además de fundarse en el propio texto constitucional, propende i) por hacer efectiva la protección de los derechos fundamentales confiada por la Carta Política a todos los jueces y ii) por garantizar el acceso efectivo a la justicia, toda vez que cierra la posibilidad de que el cumplimiento de las órdenes de tutela se dilaten de manera indefinida, en cuanto garantiza a quien reclama sobre la protección constitucional que el asunto de la vulneración de sus derechos fundamentales será resuelto de una vez.”.

En el asunto examinado, el apoderado de EMCALI EICE ESP no puede acudir a la solicitud de amparo constitucional para cuestionar el fallo de tutela de segunda instancia proferido dentro de un procedimiento antecedente de la misma naturaleza cuando, además se advierte que la Corte Constitucional, juez natural competente para revisar en instancia definitiva el reseñado diligenciamiento, aún no se pronunciado sobre la selección de los fallos de instancia proferidos en la acción de tutela promovida por Fernando Trujillo Mopan en contra de Empresas Municipales de Cali –EMCALI EICE ESP-, situación que converge en la improcedencia de la solicitud de amparo que ahora invoca la parte actora.

Además, excluida de revisión la citada acción de tutela, válido precisar que es potestad de algún Magistrado de la Corte Constitucional ó del Defensor del Pueblo, motu proprio o por petición del interesado, presentar solicitud de insistencia en revisión, en los términos previstos en el artículo 33 del Decreto 2591 de 1991, mecanismo idóneo al alcance del ahora accionante en procura de sus intereses en caso de no ser seleccionado el expediente, situación que descarta la posibilidad de efectuar cualquier pronunciamiento adicional, pues éste conllevaría a desconocer la doctrina vigente de esta Corporación y de la Corte Constitucional.

Los precedentes razonamientos son el fundamento para confirmar el fallo impugnado que negó por improcedente el amparo constitucional demandado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

CONFIRMAR el fallo impugnado, pero con las aclaraciones consignadas en la anterior motivación. 2. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � A través del cual concedió el amparo de tutela solicitado por el actor. � Pueden consultarse los radicados 30482, 30361, 29887 y 29874, entre otros. � Ver las sentencias T-336 de 2004, SU-189 de 2003 Gil y SU-901/05. � Consultar, entre otras, las sentencias SU-1219/01, � HYPERLINK "http://internet/sentencias/2001/SU1219-01.rtf" � SU-1219/01�, � HYPERLINK "http://internet/sentencias/2002/T-021-02.rtf" �T-021/02�, T-192/02 � HYPERLINK "http://internet/sentencias/2002/T-217-02.rtf" �T-217/02�, � HYPERLINK "http://internet/sentencias/2002/T-354-02.rtf" �T-354/02� M, � HYPERLINK "http://internet/sentencias/2002/T-432-02.rtf" �T-432/02�, � HYPERLINK "http://internet/sentencias/2002/T-623-02.rtf" �T-623/02�, � HYPERLINK "http://internet/sentencias/2005/T-944-05.rtf" �T-944/05�, � HYPERLINK "http://internet/sentencias/2006/T-059-06.rtf" �T-059/06�. � Ver Sentencia T-104 de 2007. 8 12