República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 44577 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente STL2976-2013 Radicación N° 44577 Acta N° Bogotá D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil trece (2013) Decide la Corte las impugnaciones interpuestas por el MINISTERIO DEL INTERIOR, la AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES –ANLA- y la empresa EMERALD ENERGY PLC SUCURSAL COLOMBIA contra el fallo de 4 de julio de 2013, proferido por la SALA ÚNICA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MOCOA en el trámite de la acción de tutela que en su contra y en la del MINISTERIO DEL AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE, el INSTITUTO COLOMBIANO DE DESARROLLO RURAL –INCODER- y CORPOAMAZONÍA instauró, a través de apoderado, la ASOCIACIÓN DE DESARROLLO DE NEGRITUDES DEL CORREGIMIENTO DE PUERTO UMBRÍA –ADENECPU- en representación de la COMUNIDAD AFRODESCENDIENTE.
ANTECEDENTES La Asociación de Desarrollo de Negritudes del Corregimiento de Puerto Umbría –ADENECPU-, en representación de la Comunidad Afrodescendiente del municipio, pidió la protección de los derechos fundamentales a “la consulta previa de comunidades y grupos étnicos minoritarios, a la identidad e integridad étnica, cultural, social y económica de la comunidad afrodescendiente, y a la inversión social” presuntamente vulnerados por los entes accionados.
Indicó que el Ministerio del Interior y de Justicia -hoy Ministerio del Interior-, el 13 de mayo de 2008 profirió la certificación N°OF108-12824 DET 1000 en la que consta que “ en el área de influencia del proyecto perforación exploratoria Maranta área 1, 2 y 3 Campo Mirto no se reporta la existencia de comunidades étnicas”; que el Ministerio de Ambiente, mediante auto de 6 de junio de 2008, devolvió el estudio de impacto ambiental presentado por la empresa Emerald Energy PLC Sucursal Colombia, para el proyecto área de perforación, exploración Maranta, localizado en los municipios de Puerto Guzmán, Mocoa y Villagarzón, en el Departamento del Putumayo, por haber sido elaborado sin la participación de las comunidades étnicas del área de influencia del proyecto, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 1220 de 2005; que el 30 de diciembre de 2008 Emerald Energy PLC Sucursal Colombia presentó ante tal ente Ministerial la certificación N° 200082112856 expedida por la Unidad Nacional de Tierras Rurales-UNAT- sobre la no presencia de comunidades Indígenas y Afrocolombianos en el área de influencia del proyecto mencionado y el 29 de enero de 2009 por Resolución N° 143, le otorgó a la empresa petrolera Emerald Energy PLC Sucursal Colombia la licencia ambiental para la perforación exploratoria dentro del proyecto Campo Mirto del bloque Maranta.
Reprochó tal autorización, pues asegura que está “ viciada por errores de fondo, ya que en el área del proyecto del bloque de exploración Maranta, de 36.608.30 hectáreas, se encuentran comunidades indígenas y afro”; que la Asociación de Desarrollo de Negritudes del Corregimiento de Umbría –ADENECPU-, agrupa a más de 70 familias negras que habitan en la zona de influencia directa, quienes desconocen el plan de manejo ambiental, y no han recibido capacitación, educación y concientización del impacto del proyecto, afirmó que en la actualidad se han perforado “ cuatro pozos Mirto 1, 2, 3 y 4, sin haber realizado la consulta previa con la comunidad”, pues lo que han existido son acercamientos para la realización de ésta; que el 28 de enero de 2010, hubo una compensación por $9.000.000, por la compra de un lote, el cual se confundió con la inversión social que por ley debe hacer la empresa a las comunidades negras, en virtud de los impactos ambientales, económicos, sociales y culturales, causados como consecuencia del desarrollo del proyecto; que el Ministerio del Interior, mediante la Resolución N° 977 del 30 de mayo de 2012, negó la existencia de comunidades afro asentadas en Puerto Umbría, pese a haberse hecho la verificación en el área y constatar que sí existen, y así, además, lo demuestra el mapa del bloque petrolero elaborado por la Agencia Nacional de Hidrocarburos, de modo que tales autoridades incumplen lo estipulado en el artículo 76 de la Ley 99 de 1993, según el cual “ la explotación de los recursos naturales deberá hacerse sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas y negras tradicionales de acuerdo con la Ley 70 de 1993 y el artículo 30 de la Constitución Nacional y las decisiones sobre la materia se tomarán, previa consulta a los representantes de tales comunidades”.
Por lo anterior pidió ordenar a los accionados “la consulta previa sobre los pozos Mirto 1, 2, 3, y 4 y pozos Agapantos (…) tutelar los derechos fundamentales a favor de la Asociación de Desarrollo de Negritudes del corregimiento de Puerto Umbría –ADENECPU- por no haberse realizado la consulta con estas comunidades afrocolombianas (…) ordenar la suspensión de las actividades petroleras adelantadas por la empresa Emerald Energy PLC sucursal Colombia, sobre el proyecto de exploración Maranta pozos Mirto 1,2,3, y 4 y toda actividad inconsulta hasta tanto no se cumpla y culmine el proceso de consulta previa y se garantice la pervivencia cosmogónica de estos pueblos afro pertenecientes a ADENECPU” (folios 101 a 108).
TRÁMITE IMPARTIDO Por auto de 21 de junio marzo de 2013, la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Mocoa, admitió el trámite y ordenó comunicarlo a los accionados para que ejercieran el derecho de defensa y contradicción. En proveído de 26 del mismo mes, vinculó como accionados al Ministerio del Ambiente y Desarrollo Sostenible, al Instituto Colombiano de Desarrollo Rural –INCODER- y a CORPOAMAZONÍA (folios 110 y 137 a 139).
El apoderado de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales manifestó que el competente para el reconocimiento de las comunidades étnicas negras o afro descendientes en el corregimiento de Puerto Umbría es el Ministerio del Interior, quien también tiene a su cargo adelantar los procesos de consulta previa y certificar la presencia de comunidades étnicas en el área de influencia directa de los proyectos, informó que el proceso de licenciamiento se desarrolló en 2008 y 2009, y las certificaciones emitidas por las autoridades nacionales competentes en ese entonces, Ministerio del Interior y de Justicia y la Unidad Nacional de Tierras Rurales-UNAT- dieron cuenta de no haber presencia de comunidades étnicas en los municipios de Villagarzón y Mocoa; que el área de influencia del proyecto de perforación exploratoria Maranta no se cruza con territorios de comunidades negras, investigación con la que otorgó la licencia ambiental al proyecto según la Resolución No. 143 de 29 de enero de 2009.
Afirmó que durante el proceso de licenciamiento ambiental, conversó con las comunidades de la vereda La Palanca, La Mariposa y las autoridades municipales de Villagarzón y del corregimiento de Puerto Umbría en el departamento del Putumayo, por lo que aseguró se dio cumplimiento a lo establecido a la normatividad aplicable al caso (folios 120 a 123 Cdno 1).
El apoderado de la empresa Emerald Energy PLC sucursal Colombia solicitó declarar improcedente la tutela, dada la existencia de otro medio judicial, toda vez que la ejecución del proyecto está precedida de la licencia ambiental otorgada mediante la Resolución N° 143 de 2009 por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, por lo que cualquier decisión que busque impedir la ejecución del proyecto debe “ desvirtuar la presunción de legalidad de la respectiva Resolución y esto sólo se realiza vía jurisdicción contenciosa administrativa”.
Indicó que inició por cuenta propia el proceso para determinar si efectivamente en la zona de influencia del proyecto existían o no comunidades indígenas y/o afrodescendientes; para tal efecto, envió comunicación el 22 de enero de 2008 al Ministerio del Interior y de Justicia, para que remitiera constancia de existencia de estas comunidades sobre las dos áreas de interés establecidas en el estudio ambiental del plan de perforación y exploración Maranta; que en respuesta del 13 de mayo de 2008 se certificó la inexistencia de comunidades étnicas en dicho sitio, motivo por el cual el 24 de enero de 2011, mediante la Resolución 340 se le otorgó la licencia ambiental; que no obstante lo anterior, a través del oficio EEC GG-4950 de 13 de diciembre de 2011, informó al Ministerio del Interior la presencia de comunidades negras afrocolombianas en la zona, a quienes se les comunicó el alcance del proyecto y concretaron acuerdos en beneficios para ellos (folios 124 a 135 Cdno 1).
La Jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio del Interior expuso que en virtud de la solicitud presentada por Emerald Energy PLC el 13 de diciembre de 2011, en la que pidió certificar la presencia de grupos étnicos en el área de influencia del proyecto “Campo Mirto en el Bloque Maranta para la producción de hidrocarburos, localizado en Villagarzón”, se procedió a verificar en los títulos colectivos 2011 del INCODER la información cartográfica IGAC 2010, así como la base de datos de consulta previa construida a partir de las verificaciones en campo en la zona de influencia del proyecto, para determinar que no hubiera presencia, ni consejos comunitarios u otros grupos étnicos en dicha área; que no obstante, “la empresa Emerald en escrito de 14 de diciembre de 2011 informó que durante el trabajo en campo encontró grupos étnicos, por lo que se hizo necesario realizar una visita de verificación, en la que halló la presencia de la Organización de Desarrollo de Negritudes del Corregimiento de Puerto Umbría –ADENECPU- en el área de influencia del Proyecto quienes se auto reconocen como ” que también estableció que “ se trata de un asentamiento disperso por varias veredas del corregimiento de Puerto Umbría que hace que se pueda ver como mas no como, lo que llevó a concluir que no se registra la presencia de comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palanqueras en la zona de influencia del proyecto”, información que a su vez se hizo constar en la certificación 977 de 30 de mayo de 2012.
Agregó que a la entidad solo le era procedente la consulta previa con los consejos comunitarios que contaran con un título colectivo adjudicado por el INCODER, según lo establecido en la Resolución 0121 de 30 de enero de 2012, que en consecuencia, sus actuaciones siempre han estado conforme a la ley (folios 154 a 159 Cdno 1). La Jefe de la Oficina de la Asesora Jurídica del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible adujo la falta de legitimación en la causa por pasiva, ya que las funciones relacionadas con la realización de la consulta previa son de competencia del Ministerio del Interior, y la de expedición de las licencias ambientales a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales -ANLA- (folios 168 a 177 Cdno 1).
El Director Territorial de CORPOAMAZONÍA señaló que la competencia de la Corporación se limita al pronunciamiento sobre el uso, aprovechamiento y/o afectación de recursos naturales renovables y que para la licencia ambiental otorgada en el año 2009 a Emerald Energy no emitió ningún pronunciamiento (folio 225). El Asesor Jurídico del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural Regional Putumayo indicó que una vez revisadas las bases de datos de la Subgerencia de Promoción, Seguimiento y Asuntos Técnicos, sobre territorios colectivos titulados y en trámite de titulación de las comunidades negras del país, no encontró título colectivo o solicitud de titulación en trámite por parte de la Asociación de Desarrollo de Negritudes del Corregimiento de Puerto Umbría -ADENECPU-; aclaró que lo anterior no es óbice para que se le desconozca a la comunidad el derecho a ser consultada e informada sobre el proyecto en marcha (folios 237 a 249).
La Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Mocoa, en sentencia de 4 de julio de 2013, concedió el amparo; ordenó “al Ministerio del Interior a través de la Dirección de Consulta Previa y a la Empresa Emerald Energy PLC sucursal Colombia para que en el término de 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia, den inicio a las medidas necesarias para ejecutar el proceso de consulta previa con la comunidad afrodescendiente y/o Asociación de Desarrollo de Negritudes del Corregimiento de Puerto Umbría- ADENECPU-, de manera que mientras se ejecuten todos los actos necesarios para identificar, informar y concertar el desarrollo del proyecto, se ordena SUSPENDER la licencia ambiental otorgada a Emerald Energy PLC sucursal Colombia, los cuales deberá ejecutar en un término no mayor a un mes”, a la Defensoría del Pueblo Regional Putumayo, “apoyar, acompañar y vigilar el proceso de consulta previa, con el fin de garantizar de manera efectiva los derechos aquí protegidos y órdenes adoptadas, generando informes periódicos con destino a esta Corporación”, advirtió al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales de la suspensión de la licencia otorgada a Emerald Energy PLC sucursal Colombia, para lo de su competencia y desvinculó de la acción al Instituto Colombiano de Desarrollo Rural INCODER regional Putumayo y a CORPOAMAZONÍA. Destacó que conforme con la documental aportada “ la existencia de la comunidad afrodescendiente en la región, y que según lo expuesto por el representante de –ADENECPU- no ha sido consultada por Emerald en coordinación con el Ministerio del Interior, con el propósito de darles a conocer el proyecto, ni la ejecución del mismo, ni la forma como éste podría afectar a su comunidad o favorecerla y menos fue escuchada, lo que va en contravía con el derecho fundamental a la consulta previa, pues a la luz de la jurisprudencia constitucional, es un mecanismo necesario e indispensable para asegurar que la realización de estos proyectos como el de no afecte de forma irreversible las formas tradicionales de subsistencia de los grupos étnicos dentro de sus territorios, sin que el tipo de organización, sea asociación o consejo comunitario, sea requisito sine qua non para la realización de la consulta previa”, concluyó que el hecho que dicha comunidad no tenga un territorio colectivo “no es razón para negarle el ejercicio del derecho a la consulta previa, la que puede verse afectada con la actividad de exploración y perforación petrolera”.
Determinó “ que si bien Emerald desde el comienzo trató de obtener información de la existencia de la comunidad afrodescendiente y que una vez percatada de esta, comunicó al Ministerio del Interior, quien a su vez omitió la situación fáctica del corregimiento de Puerto Umbría, y adelantó como ya se dijo, reuniones con la misma, ello no lo exonera de su deber de respetar el derecho fundamental a la consulta previa” (folios 389 a 408).
Impugnaron el Ministerio del Interior, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales “ANLA” y la Empresa Emerald Energy Plc Sucursal Colombia. El apoderado de la empresa Emerald Energy PLC sucursal Colombia manifestó en síntesis que no vulneró el derecho a la consulta previa por no existir, en el momento de inicio de la ejecución del proyecto, un grupo afro descendiente en las áreas de influencia directa e indirecta del proyecto, y que por ello no es necesario adelantar la consulta ordenada (folios 541 a 559).
La Asesora del ANLA señaló que en caso de aceptarse la suspensión de la licencia ambiental quedaría sin los instrumentos requeridos para actuar frente a la afectación del daño o riesgo que enfrenta el medio ambiente, pues de esa manera se cercenaría al Estado de uno de los mecanismos con los que cuenta para cumplir varios deberes constitucionales de protección ambiental (folios 562 a 567).
El Director de Consulta Previa del Ministerio del Interior indicó que ese proceso contempla varias etapas, sin que pueda determinar de manera anticipada el tiempo que durará, razón por la cual solicita se amplie el término para el desarrollo de la misma (folios 568 a 571). SE CONSIDERA El derecho fundamental a la consulta previa se sustenta en la adopción de medidas especiales, de carácter favorable, frente a grupos vulnerables o personas en condición de debilidad manifiesta (artículo 13 CP); en la diversidad étnica que prescribe el respeto de las diferencias culturales (artículo 7º CP) y en el mandato que rechaza la imposición de la forma de vida mayoritaria (artículo 70 CP; así como en los artículos 6º del Convenio 169 de la OIT y 19 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales, de acuerdo con los cuales tal figura procede frente a cualquier medida de carácter legislativo o administrativo que las afecte.
Por demás, las normas del Derecho Internacional Humanitario establecen los parámetros mínimos de protección, y en tal sentido la jurisprudencia colombiana ha ampliado el alcance de la obligación “ al plantear que la consulta procede frente a medidas de cualquier índole, incluyendo normas, programas, proyectos o políticas públicas que afecten directamente a las comunidades originarias o afrodescendientes”.
De tal forma corresponde a las entidades públicas en todos los niveles garantizar el respeto por las comunidades que puedan verse afectadas por cualquier proyecto que se realice en su territorio, y por ello debe existir concertación y diálogo que propenda por los derechos de todos, de manera fructífera. En tal contexto, se insiste, corresponde a quienes intervienen en el proyecto, sea de naturaleza pública o privada, facilitar la identificación plena del territorio, para establecer de forma cierta la afectación o perjuicios, rendir informes consistentes y verídicos sobre los alcances de la obra, proyecto o labor y cumplir cabalmente con los compromisos que se hayan pactado con las comunidades, pues la falta a cualquiera de esas obligaciones constituye una vulneración a una serie de derechos fundamentales, además del relacionado con la consulta previa y da paso a que se proceda a la suspensión o terminación de los trabajos.
No debe olvidarse que por virtud del Convenio 169 de la OIT, que tiene carácter obligatorio, se adquiere el compromiso de consultar a las colectividades sobre las decisiones que los afectan de forma material; es decir, una simple reunión informativa, en la que no existe la posibilidad de influir en lo que se decida, no puede estimarse que satisface dicho instrumento.
Es así como para la aplicación del proceso de consulta, no solo se debe informar a la población del proyecto a desarrollar, sino que su propósito de efectiva participación, se cumple garantizando a los habitantes en general un pleno conocimiento de los recursos naturales que se van a explorar o explotar, que se encuentran en los territorios que ocupan o de los que son propietarios, así como, de los mecanismos, procedimientos y actividades requeridos para ponerlos en ejecución, la posible afectación económica que podría generarse y por ende los medios para su subsistencia como grupo humano con características singulares, la valoración de las ventajas y desventajas frente al proyecto presentado y la posible solución a las inquietudes y pretensiones, relacionados con la defensa de sus intereses, ello con el fin de que la comunidad tenga una participación activa en la decisión que deba adoptar la autoridad, la cual en la medida de lo posible debe ser concertada; el desconocimiento de esos parámetros constituye una vulneración a los derechos a la participación, la integridad étnica, cultural, social y económica y el debido proceso.
No debe ignorarse que el reconocimiento de la comunidad comprende, entre otros, su ocupación tradicional de la tierra, su uso comunitario, al margen de que posean o no un registro oficial, y para ello el Convenio 169 da cuenta de diversas medidas para establecerlo, en tanto está edificado como salva guarda de dichos pueblos, para que no sean desplazados de sus lugares tradicionales.
Además, el bloque de constitucionalidad exige promover la plena efectividad de sus derechos sociales, económicos y culturales, el respeto de la identidad social y cultural, las costumbres, tradiciones e instituciones. Eso, entre otras cosas, implica que deban ser protegidos contra la violación de sus derechos y asegurar que accedan a procedimientos legales que les permitan garantizarlos.
En ese contexto, obra a folio 14 la Resolución N° 0333 de 14 de mayo de 2005 expedida por el Ministerio del Interior, por medio de la cual se ordenó la inscripción en el Registro Único de Consejos Comunitarios y Organizadores de comunidades negras la organización ADENECPU, la cual según el Asesor Jurídico del Municipio de Villagarzón – Putumayo está constituida por 70 familias asentadas en las veredas Las Palmeras, Sinaí, Naranjito, Simón Bolívar y San Fidel, La Cabaña, del corregimiento de Puerto Umbría, municipio de Villagarzón (folio 335), lo que quiere decir que la comunidad afrodescendiente está ubicada en la zona de influencia del proyecto “Campo Mirto dentro del Bloque Maranta”, y que su existencia es anterior a la fecha del otorgamiento de la licencia ambiental No.143 de 2009 a Emerald Energy PLC sucursal Colombia, que si bien no tiene un territorio colectivo establecido, ello no traduce que no lo habite, por lo que puede verse afectada con la actividad de exploración y perforación petrolera.
La Sala advierte que si bien la empresa sostuvo dos reuniones con la comunidad afro de Puerto Umbría, según dan cuenta las actas celebradas el 29 de julio de 2009 y 8 de abril de 2010, en estas únicamente se limitó a informar en qué consistía el proyecto y las labores que se realizaron para la exploración del pozo Mirto 1, sin determinar su importancia para el grupo y su territorio; además, ello tampoco la exonera de su deber de respetar el derecho a la consulta previa, que se protege como ya se dijo, no solo con la integración de la comunidad al estudio e información del proyecto, sino que además requiere de la participación activa de la colectividad respecto de todas las decisiones administrativas que tengan que ver con proyectos de desarrollo, tales como licencias ambientales y contratos de concesión, ya que pueden resultar directa o indirectamente afectados, razón por la cual resulta forzosa su intervención, particularmente si se trata de decisiones que permiten la explotación o el aprovechamiento de recursos naturales, pues constituyen actividades que provocan efectos en su hábitat natural.
Así las cosas, encuentra la Sala que en este caso se presenta una vulneración palpable a los derechos fundamentales de la comunidad, entre ellos al de la consulta previa, lo que implica que por la naturaleza de esta atribución y las características de este caso, intervenga el juez constitucional, tal como lo señaló el Tribunal de Mocoa. Para la Corte es claro el vínculo inescindible que los derechos fundamentales de estas comunidades tienen con su supervivencia y que es patente la importancia de la pluricitada consulta previa, entendida como la herramienta para involucrarlas en las decisiones que pueden incidir sobre su identidad, y esos son motivos suficientes para considerar probada la relevancia constitucional aquí planteada y para confirmar el amparo deprecado.
Ahora bien, alega la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales que de efectuarse la suspensión de la licencia ambiental quedaría sin los instrumentos requeridos para actuar frente a la afectación del daño o riesgo que enfrenta el medio ambiente, sin embargo esto no obsta para señalar que hace parte de sus obligaciones, tomar todas las medidas para identificar la afectación no solo ambiental, sino de toda la población y mitigar los perjuicios que se pudieran ocasionar, independiente de la suspensión o no del proyecto.
Por demás y en atención a lo manifestado por el Director de Consulta Previa del Ministerio del Interior se modificará la decisión impartida por el a quo, en el sentido de ampliar el término a dos meses para que se ejecute lo ordenado en el fallo de tutela. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. - MODIFICAR el fallo de tutela impugnado, en el sentido de ampliar el término a dos meses para dar cumplimiento a lo ordenado por el Tribunal de Mocoa en sentencia de 4 de julio de 2013. SEGUNDO.- Notificar esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN | JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 2