CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA N° 44558 JOSÉ HILDEBRANDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ Y O. República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 44558 JOSÉ HILDEBRANDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ Y O. República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrado Ponente: YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta N° 322 Bogotá, D. C., siete (7) de octubre de dos mil nueve (2009).

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir las acciones de tutela acumuladas y presentadas por los apoderados de JOSÉ HILDEBRANDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ y JAVIER EMILIO RINCÓN ARENAS, contra la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá, por el presunto desconocimiento de los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, dignidad humana, buen nombre y honra.

ANTECEDENTES RELEVANTESS 1. El 23 de agosto de 2007, el Juzgado 54 Penal del Circuito de Bogotá profirió sentencia por cuyo medio condenó a JOSÉ HILDEBRANDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ y JAVIER EMILIO RINCÓN ARENAS como “coautores penalmente responsables ” del delito de peculado por apropiación. 2. Impugnada la anterior decisión por el defensor del procesado RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, el 27 de julio de 2009 la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá se pronunció y declaró prescrita la acción penal respecto del procesado JOSÉ HILDEBRANDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, y, en consecuencia, dispuso la cesación de procedimiento en su favor.

En la misma decisión declaró que la prescripción de la acción penal no ha operado respecto del procesado JAVIER EMILIO RINCÓN ARENAS, por cuanto en su condición de servidor público dicho fenómeno opera en 6 años y 8 meses después de la ejecutoria del pliego de cargo y ese lapso no fue superado. 3. Luego, el defensor del procesado RINCÓN ARENAS invocó la nulidad de la anterior decisión y manifestó que “interpone recurso de casación”.

La defensa de RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ solicitó resolver de fondo el recurso de apelación presentado contra la sentencia de primera instancia y absolverlo del cargo por el cual fue llamado a juicio. 4. Frente a tales solicitudes, el Magistrado Sustanciador de la Sala de Justicia y Paz con auto de 7 de septiembre de 2009, se pronunció y señaló que la competencia de ese juez colegiado finalizó con la providencia emitida el 27 de julio anterior, a través de la cual dispuso la extinción de la acción penal respecto del recurrente por prescripción y, en consecuencia, lo relevó de resolver de fondo el objeto de la apelación presentada contra el fallo de primer grado.

También aclaró que cuando son varias las personas involucradas en el proceso y sólo una impugna la decisión, la determinación que se adopte respecto del recurrente únicamente es posible extenderla a lo demás, siempre y cuando les beneficie.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los apoderados de los accionantes cuestionan las providencias emitidas por la Corporación accionada, puesto que, el recurso de apelación presentado por la defensa de JOSÉ HILDEBRANDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ contra la sentencia condenatoria de primera instancia, estaba orientado a que el ad quem lo absolviera por atipicidad de la conducta punible atribuida, evento en el cual, a su juico, prevalecía resolver la impugnación por respeto a su dignidad humana, honra y buen nombre, a cambio de declarar la prescripción. También censuran el hecho de que las peticiones presentadas con el fin de que declarara la nulidad de la providencia de 27 de julio de 2009 que ordenó la prescripción de la acción penal respecto del procesado RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, hubiesen sido atendidas con auto de ponente.

Por ello, solicitan amparar los derechos fundamentales invocados. TRÁMITE DE LA ACCIÓN 1. La Sala, mediante auto del pasado 28 de septiembre, dispuso acumular las demandas de tutela presentadas por los apoderados de JOSÉ HILDEBRANDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ y JAVIER EMILIO RINCÓN ARENAS, al advertir que las promueve contra la misma autoridad judicial con el fin de obtener el reconocimiento de idéntica pretensión, y asumió el conocimiento de las mismas, comunicando lo pertinente a la autoridad judicial accionada, a las Fiscalías 194 y 259 Seccionales y al Juzgado 54 Penal del Circuito, todos de Bogotá y a todas partes en el proceso motivo de la solicitud de amparo. 2.

La Fiscal Jefe de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública de Bogotá informó que la Fiscalía 194 Seccional adscrita a esa unidad, tuvo a su cargo la investigación adelantada contra los accionantes y luego de ejecutoriada la resolución de acusación que emitió como presuntos responsables del delito de peculado por apropiación, el proceso fue asignado al Juzgado 54 Penal del Circuito de la misma ciudad para el trámite del juicio. 3.

El Tribunal Superior de Bogotá, por conducto del Magistrado Sustanciador de la Sala de Justicia y Paz que conoció del proceso adelantado a los accionantes, en razón del recurso de apelación presentado por la defensa de JOSÉ HILDEBRANDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ contra el fallo condenatorio de primera instancia, informó que mediante providencia de 27 de julio de 2009 ese juez colegiado declaró la cesación de procedimiento a favor de RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ por haber prescrito la acción penal desde el 10 de julio de 2008, y respecto del procesado JAVIER EMILIO RINCÓN ARENAS - no recurrente de la sentencia- declaró que el término prescriptivo no había operado.

En relación con el cuestionamiento al auto de 7 de septiembre de 2007, precisó que al emitir la providencia del 27 de julio anterior, la Sala de Justicia y Paz perdió la competencia para efectuar cualquier pronunciamiento; sin embargo, con el fin de atender las peticiones de los defensores, emitió el citado auto de sustanciación que no “constituye en manera alguna una decisión de fondo”.

A pesar de que el apoderado de RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ sugiere en la demanda de amparo que, era más beneficioso para su representado resolver el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y absolverlo del cargo atribuido que declarar la prescripción de la acción penal, el caso del actor es diferente al expuesto por la Sala de Casación Penal de esta Corporación en el precedente jurisprudencial que pretende hacer valer, por cuanto allí ya se ha exonerado de responsabilidad al implicado y, en este asunto no. Por ello, el único mecanismo que autorizaba a ese juez colegiado para proferir pronunciamiento de fondo, era la renuncia expresa por parte del procesado a la prescripción de la acción penal, tal como lo prevé el artículo 85 el Código Penal, situación que no se presentó. Por lo anterior, solicita negar por improcedente la solicitud de amparo constitucional.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, es competente la Sala para decidir esta acción de tutela dirigida contra el Tribunal Superior de Bogotá en su Sala de Justicia y Paz. 2. El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

La solicitud de amparo presentada por los apoderados de los accionantes, está encaminada a cuestionar: i) la providencia por cuyo medio la Corporación accionada declaró la extinción de la acción penal respecto del delito de peculado por apropiación por haber operado la prescripción y, en consecuencia, dispuso la cesación de procedimiento a favor de JOSÉ HILDEBRANDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ y precisó que respecto del procesado RINCÓN ARENAS –no recurrente de la sentencia condenatoria de primera instancia- no operó dicho fenómeno y ii) el auto de trámite por mediante el cual el Magistrado Sustanciador señaló que proferida la anterior determinación ese juez colegiado perdió competencia para efectuar cualquier pronunciamiento. 4.

Previo a adoptar la decisión que haya de corresponder en el asunto reseñado, es pertinente señalar que como a través de la sentencia C – 543 del 1º de octubre de 1992 la Corte Constitucional declaró inexequible, entre otros, el artículo 40 del Decreto 2591 de 1991, ello torna improcedente dirigir esta acción contra providencias que pongan término a un trámite judicial, porque por sus especiales características de subsidiariedad y residualidad no puede ser ejercida como mecanismo para obtener la intervención del juez constitucional a fin de derribar la res iudicata que aquéllas adquieren, toda vez que tal finalidad desnaturaliza su esencia y socava los principios de independencia y autonomía que rigen y orientan la actividad de los funcionarios judiciales, de conformidad con la preceptiva contenida en el artículo 228 de la Constitución Política. 5.

No obstante lo anterior, ese postulado general puede ser exceptuado siempre que se trate de una decisión o decisiones que por comportar una manifiesta y ostensible contradicción con la Constitución Política o el ordenamiento legal, producto de la conducta arbitraria, caprichosa o negligente del funcionario judicial, constituya vía de hecho que vulnere o amenace derechos fundamentales de la parte accionante, frente a las cuales carezca de otro medio judicial de amparo idóneo y eficaz. 6.

En la providencia del 27 de julio de 2009 por cuyo medio la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá, declaró la prescripción de la acción penal respecto del procesado JOSÉ HILDEBRANDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, de manera seria y razonada, consideró que: “El artículo 133 del Código Penal de 1980, consagraba una pena de prisión de 6 a 15 años de prisión, la cual se disminuye ‘de la mitad (1/2) a las tres cuartas (3/4) partes’, si el valor de lo apropiado no superaba los ‘cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes’.

En el presente caso, el valor de lo apropiado fue la suma de $5.720.922,35, monto que no supera los 50 salarios mínimos, si se tiene en cuenta que el salario mínimo para el año 200 era de $260.100, luego la pena a imponer (sic) oscilaba entre 54 meses y 90 meses o lo que es lo mismo 4.5 y 7.5 años. Luego el término prescriptivo para el delito previsto en el citado artículo 133, en la fase del juicio, es de cinco años.

La resolución de acusación, en el presente caso, causó ejecutoria el 10 de julio de 2003, de modo que a partir de allí y hasta la fecha, se concluye que el fenómeno extintivo de la acción penal se consolidó el 10 de julio de 2008”. 8. Como los anteriores fueron los fundamentos que le permitieron a la Corporación accionada, declarar prescrita la acción penal del delito de peculado por apropiación atribuido al procesado RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, es claro que con tal determinación no vulneró las garantías fundamentales invocadas. 9.

No obstante lo anterior, cualquier reparo frente a la decisión de declarar la extinción de la acción penal por prescripción, los actores pudieron hacerla valer a través del recurso de reposición en los términos del artículo 189 del Código de Procedimiento Penal de 2000; sin embargo guardaron silencio, evento en el cual la solicitud de amparo respecto de este reproche se torna improcedente, al tenor de lo previsto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. 10.

La pretensión de la parte actora, en el sentido de que en este asunto prevalecía resolver el fondo el recurso de apelación presentado por la defensa de RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ contra la sentencia de primera instancia, porque a través del mismo pretendía su absolución por atipicidad del delito en contra de la administración pública atribuido, no es posible acogerlo en sede de tutela, por cuanto el fenómeno de la prescripción en este asunto operó después de emitida la sentencia condenatoria de primera instancia y antes de que el juez ad quem asumiera el conocimiento del asunto en segunda instancia. 11.

Además, es deber del juez a cuyo cargo está el trámite del proceso declarar la extinción de la acción penal, por cuanto dicha causal objetiva de terminación del proceso impide al Estado continuar con su facultad investigativa y punitiva. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, sobre el particular precisó que: “(…) La prescripción desde la perspectiva de la casación, puede producirse: a) antes de la sentencia de segunda instancia; b) como consecuencia de alguna decisión adoptada en ella con repercusión en la punibilidad; o, c) con posterioridad a la misma, vale decir, entre el día de su proferimiento y el de su ejecutoria.

Si en las dos primeras hipótesis se dicta el fallo, su ilegalidad es demandable a través del recurso de casación, porque el mismo no se podía dictar en consideración a la pérdida de la potestad punitiva del Estado originada en el transcurso del tiempo. Frente a la tercera hipótesis la solución es diferente. En tal evento la acción penal estaba vigente al momento de producirse el fallo y su legalidad en esa medida resulta indiscutible a través de la casación, porque la misma se encuentra instituida para juzgar la corrección de la sentencia y eso no incluye eventualidades posteriores, como la prescripción de la acción penal dentro del término de ejecutoria.

Cuando así sucede, es deber del funcionario judicial de segunda instancia o de la Corte si el fenómeno se produce en el trámite del recurso de casación, declarar extinguida la acción en el momento en el cual se cumpla el término prescriptivo, de oficio o a petición de parte. Pero si no se advierte la circunstancia y la sentencia alcanza la categoría de cosa juzgada, la única forma de remover sus efectos e invalidarla es acudiendo a la segunda de las causales que hacen procedente la acción de revisión. (lo subrayado fuera del texto original). 12.

Lo anterior, sin desconocer que el artículo 85 del Código Penal, faculta al procesado a renunciar a la prescripción de la acción penal, evento en el cual el juez deberá continuar con el trámite del proceso; sin embargo, el procesado RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ no hizo uso de ese mecanismo procesal a su alcance para habilitar a la Corporación accionada a resolver de fondo la impugnación contra el fallo de primera instancia. 13.

Por último, ningún reparo merece el auto por medio del cual la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá por conducto del Magistrado Sustanciador, se abstuvo de resolver la petición de nulidad en contra de la providencia del 27 de julio de 2009 que declaró la prescripción de la acción penal a favor de RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ y la negó respecto de RINCÓN ARIAS, aduciendo que había perdido la competencia para efectuar cualquier pronunciamiento adicional, porque cualquier reproche debieron formularlo las partes durante el término de ejecutoria de la citada decisión, por vía del recurso de reposición y omitieron agotar ese medio de defensa judicial ordinario e idóneo para hacer valer sus derechos.

Al no evidenciarse que la Corporación accionada haya vulnerado o amenazado desconocer las garantías fundamentales cuya protección invocan los apoderados de los actores, se impone la decisión de negar por improcedente la demanda de amparo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

NEGAR por improcedente la tutela interpuesta por los apoderados de JOSÉ HILDEBRANDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ y JAVIER EMILIO RINCÓN ARENAS. 2. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión.

NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE YESID RAMÍREZ BASTIDAS COMISIÓN DE SERVICIOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � Cfr. Folio 34 y siguientes de la actuación. � En cumplimiento de la labor de descongestión implementada por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura mediante el Acuerdo No. PSAA5769 del 2 de abril de 2009. � Cfr. Folio 209 y siguientes de la actuación. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. sent.

Junio 30 de 2004, rad. 18.368, auto de septiembre 8 de 2004, rad. 22.588, auto de 27 de julio de 2009, rad. 31429. 8 15